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OLG Dresden: Zum Feststellungsinteresse in einer Patentstreitigkeit

veröffentlicht am 27. Juni 2016

OLG Dresden, Urteil vom 31.05.2016, Az. 14 U 247/15
§ 256 ZPO

Eine Zusammenfassung zu dieser Entscheidung finden Sie hier (OLG Dresden – Feststellungsinteresse Patentsache). Finden Sie nachfolgend den Volltext des Urteils.


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Oberlandesgericht Dresden

Urteil

In dem Rechtsstreit

wegen Feststellung

hat der 14. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden durch … aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 03.05.2016 für Recht erkannt:

1.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Leipzig vom 03.02.2015 (5 O 3638/11), abgeändert und die Klage als unzulässig abgewiesen.

2.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.

3.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

4.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert: 200.000,00 EUR

Gründe


I.
Die Klägerin geht im Wege einer negativen Feststellungsklage gegen die beklagte Patentinhaberin vor.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 3.2.2015, auf dessen tatsächliche Feststellungen Bezug genommen wird, der Klage stattgegeben. Die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte habe eine Verletzung ihres französischen Patents nicht ausreichend dargelegt. Im Urteilstenor hat das Landgericht festgestellt, dass die Klägerin bei ihrer Produktion von Schneckenködern nicht von folgenden Verfahrensschritten Gebrauch macht:

Verfahren für die Herstellung von Ködern für die Vernichtung von Nacktschnecken, das in folgenden Schritten besteht

1. Die Ingredienzen (MP 1, MP 2, MP 3, MP 4) werden in einem Turbomischer oder dergleichen (2) gemischt,

1.1. dessen Geschwindigkeit in der Weise geregelt wird, dass das Gemisch auf eine Temperatur in der Größenordnung von 90°C gebracht wird, wobei

1.2. die Ingredienzen (MP 1, MP 2, MP 3, MP 4)

1.2.1 aus einem stärkehaltigen Träger,

1.2.2 einem Dispersionsmittel,

1.2.3 einem oder mehreren Konservierungsstoffen und

1.3.4 einem Moluskizid-Wirkstoff gebildet sind.

2. Das Gemisch des Turbomischers (2) oder dergleichen wird nach und nach in einen Schneckenextruder (6) oder dergleichen befördert, der nacheinander definiert

2.1 eine Versorgungszone (Z1) mit kontrollierter Temperatur,

2.2 eine Zone (Z2) zum Mischen und Plastifizieren des Materials und

2.3 eine sogenannte Druckanstiegszone (Z3), in der das Material

2.3.1 komprimiert und

2.3.2 auf eine Temperatur von wesentlich über 100°C gebracht wird.

3. Die Aufenthaltsdauer des Materials in dem Schneckenextruder (6) oder dergleichen liegt in einer Größenordnung von einigen Sekunden.

4. Das Material wird durch eine Ziehdüse in Form von Körnern (16) extrudiert.

5. Dann sind die abschließenden Abkühl- und Siebvorgänge der Körner auszuführen.

Hiergegen wendet sich die Berufung der Beklagten. Unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens stellt sie darauf ab, dass es mangels Berühmung am erforderlichen Feststellungsinteresse fehle. Sie habe, wie schon erstinstanzlich geltend gemacht, eine wahrscheinliche Patentverletzung auch nur zum Zweck der Rechtsverteidigung dargelegt.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Leipzig vom 3.2.2015, Az.: 5 O 3638/11, aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Ergänzung der Sachdarstellung wird auf die beiderseitigen Schriftsätze mitsamt Anlagen, die Sitzungsniederschriften vom 29.9.2015 und 3.5.2016 und den gerichtlichen Hinweis mit Verfügung vom 22.1.2016 (Bl. 767 dA) Bezug genommen. Das Verfahren (LG Leipzig 5 O 1779/11) wurde beigezogen.

II.
Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache Erfolg. Das Feststellungsbegehren der Klägerin ist unzulässig.

I.
Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte ist jedenfalls kraft rügeloser Einlassung der Beklagten vor dem Landgericht Leipzig begründet.

Die Zuständigkeit kraft rügeloser Einlassung bestimmt sich im Hinblick auf die Beklagte mit Sitz in Frankreich nach Art. 24 Satz 1 EuGVVO aF, der hier nach Art. 66 EUGVVO n.F. anwendbar ist, weil das Verfahren vor dem 10.1.2015 begonnen hatte. Danach wird ein Gericht eines Mitgliedstaats, sofern es nicht bereits nach anderen Vorschriften der Verordnung zuständig ist, zuständig, wenn sich der Beklagte vor diesem Gericht auf das Verfahren einlässt, ohne den Mangel der Zuständigkeit zu rügen, und keine anderweitige ausschließliche Zuständigkeit begründet ist. Von einer Einlassung auf das Verfahren ist auszugehen, wenn der Beklagte die Zuständigkeitsrüge nicht spätestens in der Stellungnahme erhebt, die nach dem innerstaatlichen Prozessrecht als das erste Verteidigungsvorbringen vor dem angerufenen Gericht anzusehen ist. Vor den deutschen Zivilgerichten ist danach im Gegensatz zu § 39 ZPO und der daran ansetzenden Auffassung der Beklagten keine Einlassung zur Hauptsache erforderlich; zuständigkeitsbegründend ist bereits eine rügelose Einlassung in der Klageerwiderung (BGH NJW 2015, 2667 [BGH 19.05.2015 – XI ZR 27/14] m.w.N.).

Im Streitfall sind demnach die deutschen Gerichte mit Eingang der Klageerwiderung der Beklagten vom 21.2.2012 (Bl. 26 ff. dA) zuständig geworden. In dieser hat die Beklagte insbesondere das Vorliegen des Feststellungsinteresses in Abrede gestellt, ohne die internationale Zuständigkeit des angerufenen Gerichts zu beanstanden. Eine anderweitige ausschließliche Zuständigkeit gemäß Art. 22 EuGVVO aF besteht nicht. Die erstmals im Schriftsatz vom 11.5.2012 erhobene Rüge hat die bereits begründete Zuständigkeit nicht mehr beseitigen können.

II.
Es fehlt jedoch an dem für die Erhebung der negativen Feststellungsklage nach § 256 ZPO erforderlichen besonderen Feststellungsinteresse der Klägerin, durch gerichtliche Entscheidung alsbald festzustellen, dass ihrer Produktion von Schneckenködern keine Ansprüche der Beklagten wegen Patentverletzung entgegenstünden.

Ein rechtliches Interesse an einer alsbaldigen Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses liegt vor, wenn dem Recht oder der Rechtsposition des Klägers eine gegenwärtige Gefahr der Ungewissheit droht und das erstrebte Urteil geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen (st. Rspr., vgl. BGH Urteil vom 12.7.2011 – X ZR 56/09, GRUR 2011, 995 Rn 15 – Besonderer Mechanismus; Urteil vom 27.10.1998 X ZR 92/96, NJW 1999, 430, 432; jeweils mwN). Eine solche Gefahr ist jedenfalls dann zu bejahen, wenn sich der Beklagte eines Anspruchs gegen den Kläger berühmt. Dafür ist nicht notwendigerweise erforderlich, dass der Beklagte behauptet, bereits eine durchsetzbare Forderung gegenüber dem Kläger zu haben. Dessen Rechtsstellung ist schon dann schutzwürdig betroffen, wenn geltend gemacht wird, aus dem bestehenden Rechtsverhältnis könne sich unter bestimmten Voraussetzungen, deren Eintritt noch ungewiss ist, ein Anspruch gegen ihn ergeben Demgegenüber enthält die bloße Ankündigung, unter bestimmten Voraussetzungen in eine Prüfung einzutreten, ob ein Anspruch gegen den Kläger besteht, noch keinen ernsthaften hinreichend bestimmten Eingriff in dessen Rechtssphäre, der ein alsbaldiges Interesse an gerichtlicher Klärung eines Rechtsverhältnisses der Parteien zu begründen vermag (BGH Urteil vom 10. 10. 1991- IX ZR 38/91, NJW 1992, 436, 437).

Im Streitfall ist der Klageantrag dahin auszulegen, festzustellen, dass die Klägerin bei ihrer Produktion von Schneckenködern nicht von den Verfahrensschritten nach dem Patentanspruch 1 des beim französischen Patentamt unter der Registriernummer FR 01 071 48 eingetragenen Patents der Beklagten Gebrauch macht und der Beklagten deshalb auch kein Unterlassungsanspruch gegen die Klägerin dagegen zusteht, dass die Klägerin von ihr hergestellte Schneckenköder in der Republik Frankreich anbietet oder dorthin ausführt. Für dieses Begehren fehlt das erforderliche Feststellungsinteresse.

1.
Es steht zwischen den Parteien außer Streit, dass die Beklagte sich vorgerichtlich nicht eines Anspruchs gegen die Klägerin berühmt hat. Zu einer schriftlichen Kommunikation, insbesondere einer Berechtigungsanfrage, Schutzrechtsverwarnung oder Geltendmachung eines Anspruchs, ist es vorgerichtlich nicht gekommen.

2.
Im Antrag auf Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens liegt keine Berühmung (OLG Dresden JW 1929, 519; Wieczorek/Schütze/Assmann, ZPO, 4. Aufl., § 256 Rn 138; Stein/Jonas/Roth, ZPO, 22. Aufl., § 256 Rn 60). Dies gilt auch für das Besichtigungsverfahren (LG Leipzig Az. 5 O 1779/11), worüber zwischen den Parteien Einigkeit besteht. Das Besichtigungsverfahren ergänzt das selbständige Beweisverfahren um die Anordnung, die Besichtigung zu dulden, und um Regelungen zur Aushändigung des Gutachtens an den Antragsteller.

Mit Hilfe einer Besichtigungsverfügung kann der Patentinhaber einem begründeten Verdacht, ob eine Patentverletzung vorliegt, nachgehen. Die Besichtigung soll gerade auch demjenigen offenstehen, der sich erst Gewissheit über das Vorliegen eines Anspruchs verschaffen will (für § 809 BGB: BGHZ 150, 377, 384 Rn 24 – Faxkarte). Dies gilt auch für § 140 c PatG, der Art. 6 und 7 der Enforcement-Richtlinie (2004/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums – Durchsetzungsrichtlinie) umsetzt. Dabei geht § 140 c PatG über den auf Beweismittel beschränkten Art. 6 der Enforcement-Richtlinie hinaus, indem die Vorschrift auch eingreift, wenn es darum geht, überhaupt erst Kenntnis von einer anspruchsbegründenden Tatsache zu erlangen (BR-Drs. 64/07, S. 95). So war der Beklagten vor Einleitung des Besichtigungsverfahrens nicht bekannt, ob die Klägerin in ihrer Produktionsstätte zur Herstellung von Schneckenködern ein Verfahren anwendet, das den Gegenstand ihres französischen Patents verwirklicht.

Die Möglichkeit, Gewissheit zu erlangen, würde unterlaufen, falls in der Antragstellung eine Berühmung mit der Folge zu sehen wäre, dass dem Besichtigungsschuldner das für eine negative Feststellungsklage erforderliche Feststellungsinteresse zukäme. Der zugrundeliegende Verdacht kann sich infolge der Besichtigung nicht bestätigen, die anspruchsbegründende Tatsache nicht vorliegen. Muss der Antragsteller deshalb ex ante mit einer negativen Feststellungsklage rechnen, kann ihn dies von der erstrebten Sachaufklärung und Beweissicherung abhalten – und zwar selbst dann, falls sich ex post herausstellen würde, dass tatsächlich eine Rechtsverletzung vorliegt. Dies gilt erst recht angesichts des Umstands, dass die negative Feststellungsklage den Beklagten wegen der ihn treffenden Darlegungs- und Beweislast zu substantiiertem Vorbringen bzw. zügiger Beweisführung zwingt. Der Besichtigungsgläubiger ginge im Hinblick auf ein kostenpflichtiges Unterliegen Risiken ein, die das Bedürfnis nach Gewissheit zurücktreten lassen könnten.

Dies liefe dem Zweck der Enforcement-Richtlinie und ihrer Umsetzung zuwider, mit denen die Rechte des Schutzrechtsinhabers besonders gestärkt werden sollten (vgl. BR-Drs. 64/07, S. 56). Hierzu dienen insbesondere die Möglichkeiten zur Besichtigung (vgl. Erwägungsgrund Nr. 20: „Da Beweismittel für die Feststellung einer Verletzung der Rechte des geistigen Eigentums von zentraler Bedeutung sind, muss sichergestellt werden, dass wirksame Mittel zur Vorlage, zur Erlangung und zur Sicherung von Beweismitteln zur Verfügung stehen.“). Wird mit dieser Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums eine negative Feststellungsklage eröffnet, stehen die damit verbundenen Risiken für den Schutzrechtsinhaber wiederum der bezweckten Durchsetzung entgegen. Der Besichtigungsanspruch würde an Wirksamkeit einbüßen, wenn seiner Geltendmachung eine Berühmung beigelegt würde.

3.
Ohne Erfolg stellt die Klägerin auf Verletzungsbehauptungen der Beklagten im Besichtigungsverfahren ab (LG Leipzig Az. 5 O 1779/11; z.B. Schriftsatz vom 21.12.2011, S. 18, 24 f.).

a)
Stellt der Antrag auf Durchführung eines Besichtigungsverfahrens keine Berühmung dar (s.o. 2.), so muss – soll dies nicht unterlaufen werden – aus denselben Gründen auch in einem solchen Besichtigungsverfahren sachgerecht vorgetragen werden können. Dies gilt insbesondere für die Anspruchsvoraussetzungen nach § 140 c PatG.

Eingangsvoraussetzung für den Besichtigungsanspruch nach § 140 c PatG ist die Wahrscheinlichkeit einer Schutzrechtsverletzung. Obgleich der Sachverhalt und eine Rechtsverletzung noch nicht festzustehen brauchen, erfordert eine Besichtigung doch konkrete Anhaltspunkte, die die Möglichkeit einer Rechtsverletzung mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit nahelegen (BGH GRUR 2013, 316 Rn 22 [BGH 18.12.2012 – X ZR 7/12] – Rohrmuffe; Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 7. Aufl., Rn 366). Um den Besichtigungsanspruch nicht schon bei jedwedem Verdacht zu gewähren, muss der Rechtsinhaber glaubhaft machen, dass die erforderliche Wahrscheinlichkeit für eine Verletzung seiner Rechte durch den Gegner besteht (vgl. BR-Drs. 64/07, S. 95). Dies erfordert Vortrag zum Vorliegen einer Rechtsverletzung.

b)
Mit den Verletzungsbehauptungen im Besichtigungsverfahren mag die Beklagte dem Wortlaut nach eine Bestandsbehauptung der von der Klägerin verneinten Rechtslage erklärt haben. Prozessvortrag ist jedoch so auszulegen, wie es nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig und interessengerecht ist.

Der Vortrag der Beklagten zur Einleitung des Besichtigungsverfahrens ist deshalb dahin auszulegen, dass eine Rechtsverletzung nicht feststehe; andernfalls hätte der Antrag als unzulässig abgewiesen werden müssen, weil keine Verdachtslage, sondern aus Sicht der Beklagten Gewissheit bestünde. So haben auch das Landgericht und die Klägerin den Vortrag der Beklagten im Besichtigungsverfahren zu Recht nicht verstanden. Der Senat hat in seinem Berufungsurteil vom 7.2.2012 (14 U 1749/11) darauf abgestellt, dass die Beklagte nicht einmal die erforderliche Wahrscheinlichkeit einer Patentverletzung nach französischem Recht dargelegt und glaubhaft gemacht habe.

Überdies hatte die Beklagte schon in der Antragsschrift (LG Leipzig Az. 5 O 1779/11; Schriftsatz vom 20.6.2011, S. 24) ausdrücklich hervorgehoben, dass „eine abschließende Bewertung, ob die Antragsgegnerin das Streitpatent der Antragstellerin in Frankreich verletzt, also das für die Antragstellerin patentgeschützte Produktionsverfahren tatsächlich übernommen hat und bei der Herstellung der von der Antragsgegnerin vor allem in Frankreich vertriebenen Schneckenbekämpfungsmittel einsetzt, ohne Einsichtnahme in die Produktionsstätte der Antragsgegnerin nicht möglich“ sei. Sie betonte, dass sie keine Möglichkeit habe, „ohne gerichtliche Hilfe vollständige Klarheit über das Produktionsverfahren der Antragsgegnerin und damit darüber zu erhalten, ob ihr Schutzrecht in Frankreich verletzt wird du ihr also in Anbetracht der von der Antragsgegnerin in Frankreich vertriebenen Schneckenköder ein Anspruch zusteht.“ Von einer feststehenden Patentverletzung war hier nicht die Rede.

c)
Dementsprechend diente der Vortrag der Beklagten, das im Beschluss des Landgerichts Leipzig vom 4.7.2011 genannte Produktionsverfahren (LG Leipzig Az. 5 O 1779/11, Schriftsatz vom 16.8.2011, S. 2) werde in der Produktionsstätte der Klägerin „angewendet“, nur dazu, den diesbezüglich erhobenen Einwand zu entkräften und deutlich zu machen, dass die Anordnung der Beweiserhebung nicht deshalb aufgehoben werden dürfe, weil zum Zeitpunkt der Besichtigung ferienbedingt die Produktion unterbrochen war. Vielmehr befand sich die Beklagte ersichtlich in unveränderter Beweisnot und bedurfte der Aufklärung, welches Produktionsverfahren für den Vertrieb von Schneckenködern in der Produktionsstätte der Klägerin angewendet wird. So konnten die Temperatur und die Verweildauer des Materials im Extruder nur im Zuge einer Besichtigung bei Anlagenbetrieb aufgeklärt werden.

Vor diesem Hintergrund bezweckte auch der Vortrag nach Erstellung des Gutachtens, das von der Klägerin angewandte Verfahren zur Herstellung von Schneckenködern mache von der Lehre des Streitpatents Gebrauch, so dass nach französischem Recht ein Verletzungstatbestand gegeben sei (LG Leipzig Az. 5 O 1779/11: Schriftsatz vom 21.12.2011, S. 18, Bl. 296 dA; Schriftsatz vom 21.5.2013, S. 9, Bl. 779 dA;), erklärtermaßen nur, für eine ungeschwärzte Aushändigung des Gutachtens die Geheimhaltungsinteressen der Klägerin zurücktreten zu lassen (LG Leipzig Az. 5 O 1779/11; Schriftsatz vom 21.12.2011, S. 3). Eine Berühmung liegt in dieser zulässigen Verfolgung prozessualer Ziele zur Sachaufklärung und Beweissicherung im Besichtigungsverfahren nicht, zumal sich mangels Kenntnis des ungeschwärzten Gutachtens, das zudem nicht bei Anlagenbetrieb erstellt wurde und sich nicht zum französischen Recht verhielt, die eingeschränkte Erkenntnislage für die Beklagte ersichtlich nicht verbessert hatte (s.o. 3. b; vgl. Senatsbeschluss vom 4.12.2013, Az. 11 W 548/13, Bl. 797 der Beiakten LG Leipzig 5 O 1779/11).

4.
Die negative Feststellungsklage wird während des Besichtigungsverfahrens auch unzulässig erhoben, falls eine Entscheidung im Feststellungsprozess von den im Besichtigungsverfahren streitigen Fragen abhängt. Das Gericht hat dann das Klageverfahren entsprechend § 148 ZPO auszusetzen. Der Feststellungsanspruch kommt damit ohnehin erst nach Beendigung des Besichtigungsverfahrens zur Entscheidung. Die vorzeitige Erhebung erweist sich deshalb als zwecklos und unstatthaft (vgl. zur Streitverkündung RGZ 82, 170, 174).

So liegt der Fall auch hier. Nachdem das Besichtigungsverfahren am 20.6.2011 beantragt und das Gutachten vom 20.11.2011 erstellt war, machte die Klägerin die Feststellungsklage am 9.12.2011 anhängig. Das selbständige Beweisverfahren dauerte wegen der umstrittenen Aushändigung des Gutachtens und seiner Ergänzung fort, so dass das Klageverfahren mit Beschluss des Landgerichts vom 1.10.2013 bis zur Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens ausgesetzt wurde. Das Klageverfahren nahm nach dem Kostenbeschluss des Landgerichts vom 5.5.2014 zum selbständigen Beweisverfahren durch Terminsverfügung vom 13.6.2014 (Bl. 295 dA) seinen Fortgang.

Als die Klägerin die Feststellungsklage mit Klageschrift vom 7.12.2011 anhängig machte, verwies sie auf Verletzungsbehauptung der Beklagten aus dem Besichtigungsverfahren. Sie musste zu diesem Zeitpunkt damit rechnen, dass das Klageverfahren im Hinblick auf dieses Besichtigungsverfahren ausgesetzt werden würde, zumal sie in der Klage zutreffend auf die Darlegungs- und Beweislast der Beklagten abhob. Zudem drohte der Klägerin, die das Sachverständigengutachten vom 20.11.2011 erhalten hatte, nunmehr weniger Gefahr oder Unsicherheit als je zuvor, da das Gutachten nicht gegen sie ausfiel, sondern – allerdings nach deutschem Recht und bei Betriebsstillstand – feststellte, dass ihr Produktionsverfahren nicht geeignet sei, von dem Patentanspruch der Beklagten Gebrauch zu machen.

5.
Die unzulässig erhobene Klage ist auch nicht in die Zulässigkeit hineingewachsen.

a)
Zwar hat die Beklagte etwa in der Berufungsbegründung (S. 75, Bl. 569 dA; 133, Bl. 627 dA) einen sich nach französischem Recht aus einer Patentverletzung ergebenden Anspruch behauptet. Dies erfolgte aber erst, nachdem das Landgericht der Klage mangels schlüssig dargelegter Patentverletzung stattgegeben hatte. Der Beklagten kann es nicht verwehrt sein, der Klage nicht nur im Rahmen der Zulässigkeit, sondern auch der Begründetheit entgegenzutreten. Andernfalls würde sie unzumutbar in ihrer Äußerungsfreiheit eingeengt und ihrer Prozessrechte beschnitten. Erst recht gilt dies dann, wenn das Gericht – wie hier das Landgericht – die Zulässigkeitsbedenken nicht teilt.

So hat die Beklagte zur Patentverletzung im erstinstanzlichen Klageverfahren erst vorgetragen, als das Landgericht darauf hingewiesen hatte, dass es zur Begründetheit der negativen Feststellungsklage verhandeln werde (Verfügung des Landgerichts durch telefonische Mitteilung vom 1.10.2014; Bl. 313 dA). Der Vortrag der Beklagten hierzu mit Schriftsatz vom 24.10.2014 enthielt die Aussage (S. 15, Bl. 331 dA), dass „vor diesem Hintergrund“ die Klägerin das französische Patent der Beklagten verletze und die Beklagte nach französischem Patentrecht verlangen könne, „dass die Klägerin es unterlässt, ihre patentverletzenden Waren nach Frankreich zu importieren und dort auf dem Markt anzubieten“.

Würde ein solcher Vortrag zur Unbegründetheit der Klage deren Zulässigkeit herbeiführen, bliebe der Beklagten nur, sich durch Anerkenntnis, Verzicht oder Versäumnisurteil verurteilen zu lassen. In der Konsequenz des von ihr aus Beweisnot eingeleiteten Besichtigungsverfahrens läge es dann unvermeidlich, eventueller Ansprüche rechtskräftig verlustig zu gehen. Dies würde den Zweck des Besichtigungsverfahrens konterkarieren. Zudem wiegt dies umso schwerer, als sich die Beklagte solcher Ansprüche nicht berühmt hatte. Sie würde damit auf etwas verzichten, was sie nicht für sich n Anspruch genommen hat.

b)
Hinzu kommt, dass die Beklagte den von ihr angesprochenen „Hintergrund“ ihres Vortrags zuvor aufgezeigt hatte: Er erfolgte bereits erstinstanzlich ausschließlich zum Zwecke der Rechtsverteidigung (Schriftsatz vom 24.10.2014, S. 13, Bl. 329 dA). In zweiter Instanz hat sie dies mehrfach klargestellt (Berufungsbegründung S. 31, Bl. 525 dA; S. 37, Bl. 531 dA; Schriftsatz vom 20.10.2015, S. 7, Bl. 732 dA; Schriftsatz vom 15.4.2016, S. 3 f., Bl. 808 f). Dadurch wurde eine eventuelle Gefahr oder Unsicherheit für die Klägerin derart gemindert, dass eine Berühmung nicht vorliegt.

III.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Von § 96 ZPO konnte nicht Gebrauch gemacht werden, weil die Klage nicht hinter dem Verfahrensgegenstand des selbständigen Beweisverfahrens zurückbleibt. Im übrigen ist auf die Kostenentscheidung zum Verfahren LG Leipzig, Az. 5 O 1779/11, durch Senatsurteil vom 7.2.2012 (14 U 1749/11) zu verweisen. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO besteht keine Veranlassung. Das Urteil folgt der zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung und beruht in den tragenden Gründen auf der Anwendung anerkannter Rechtsgrundsätze auf den Einzelfall. Von obergerichtlicher Rechtsprechung wird nicht abgewichen, sondern der besonderen prozessualen Situation des Streitfalls nach Einleitung eines Besichtigungsverfahrens Rechnung getragen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Vorinstanz:
LG Leipzig, Az. 5 O 3638/11