LG Düsseldorf, Urteil vom 10.09.2015, Az. 4b O 58/15
§ 24 Abs. 1 S. 1 GebrMG, § 11 Abs. 1 S. 2 GebrMG
Unsere Kurzbesprechung dieser Entscheidung finden Sie hier. Den Volltext des Urteils finden Sie im Folgenden:
Landgericht Düsseldorf
Urteil
I.
Der Verfügungsbeklagten wird es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfalle Ordnungshaft bis zu 2 Jahren, wobei die Ordnungshaft im Hinblick auf die Verfügungsbeklagte an ihrem Geschäftsführer zu vollstrecken ist, untersagt,
I. WC-Reinigungsblocks, enthaltend Parfüm, bis zu 20 Gew.-% mindestens eines Fettalkoholalkoxylats als nichtionisches Tensid sowie 20 bis 30 Gew.-% mindestens eines Alkylbenzolsulfonats und 10 bis 30 Gew.-% mindestens eines Olefinsulfonats,
anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu gebrauchen,
bei denen der WC-Reinigungsblock ein C16-18 Fettalkoholalkoxylat mit einem Ethoxylierungsgrad von 25 enthält und der WC-Reinigungsblock in einer Rollmaschine oder einer Presse zu einem rotationssymmetrischen Körper geformt werden kann,
wobei der WC-Reinigungsblock 0,01 bis 10 Gew.-% einer Säure und/oder ihres Salzes ausgewählt aus der Gruppe umfassend Citronensäure, Milchsäure, Ameisensäure, ihre Salze sowie Gemische derselben enthält und wobei der WC-Reinigungsblock 20 bis 60 Gew.-% Natriumsulfat enthält;
II. Systeme aus mindestens einem WC-Reinigungsblock, enthaltend Parfüm, bis zu 20 Gew.-% mindestens eines Fettalkoholalkoxylats als nichtionisches Tensid sowie 20 bis 30 Gew.-% mindestens eines Alkylbenzolsulfonats und 10 bis 30 Gew.-% mindestens eines Olefinsulfonats,
anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu gebrauchen,
bei denen der WC-Reinigungsblock ein C16-18 Fettalkoholalkoxylat mit einem Ethoxylierungsgrad von 25 enthält und der WC-Reinigungsblock in einer Rollmaschine oder einer Presse zu einem rotationssymmetrischen Körper geformt werden kann,
wobei der WC-Reinigungsblock 0,01 bis 10 Gew.-% einer Säure und/oder ihres Salzes ausgewählt aus der Gruppe umfassend Citronensäure, Milchsäure, Ameisensäure, ihre Salze sowie Gemische derselben enthält und wobei der WC-Reinigungsblock 20 bis 60 Gew.-% Natriumsulfat enthält,
und einer Abgabevorrichtung.
II.
Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen.
III.
Die Kosten des Verfahrens werden der Verfügungsbeklagten auferlegt.
IV.
Die Vollziehung der einstweiligen Verfügung hinsichtlich Ziffer I. wird von einer Sicherheitsleistung der Verfügungsklägerin in Höhe von € 2.000.000,00 abhängig gemacht.
Die Sicherheitsleistung kann auch durch eine unwiderrufliche, unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Europäischen Union als Zoll- oder Steuerbürgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.
Tatbestand
Die Verfügungsklägerin nimmt die Verfügungsbeklagte im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes wegen Verletzung des Gebrauchsmusters DE A (Anlage CC1; im Folgenden: Verfügungsgebrauchsmuster) auf Unterlassung in Anspruch.
Die Verfügungsklägerin ist Inhaberin des Verfügungsgebrauchsmusters. Das Verfügungsgebrauchsmuster wurde am 07.05.2010 angemeldet und beansprucht die Priorität der DE B vom 13.05.2009. Es wurde aus der am 07.05.2010 eingereichten europäischen Patentanmeldung EP C (nachfolgend: EP D ) abgezweigt. Seine Eintragung erfolgte am 15.05.2015, seine Bekanntmachung im Patentblatt am 25.06.2015. Die Verfügungsbeklagte hat mit Schriftsatz vom 17.07.2015 einen Löschungsantrag zum Deutschen Patent- und Markenamt gestellt, über den bislang noch nicht entschieden ist. Das Verfügungsgebrauchsmuster steht in Kraft.
Das Verfügungsgebrauchsmuster betrifft kugelförmige WC-Steine und WC-Reinigungskörbchen mit kugelförmigen WC-Steinen.
Anspruch 1 des Verfügungsgebrauchsmusters lautet:
„WC-Reinigungsblock, enthaltend Parfüm, bis zu 20 Gew.-% mindestens eines Fettalkoholalkoxylats als nichtionisches Tensid sowie 20 bis 30 Gew.-% mindestens eines Alkylbenzolsulfonats und 10 bis 30 Gew.-% mindestens eines Olefinsulfonats,
dadurch gekennzeichnet, dass
der Block ein C12-22 Fettalkoholalkoxylat mit einem Ethoxylierungsgrad von 20 bis 28 enthält und der Block in einer Rollmaschine oder einer Presse zu einem rotationssymmetrischen Körper geformt werden kann.“
Die Ansprüche 5 und 6 des Verfügungsgebrauchsmusters lauten:
„System aus mindestens einem WC-Reinigungsblock gemäß einem der vorangehenden Ansprüche und einer Abgabevorrichtung.“
„System gemäß Anspruch 5,
dadurch gekennzeichnet, dass
die Abgabevorrichtung einen Halter zur Befestigung am WC-Beckenrand aufweist.“
Die Klägerin macht Anspruch 1 in diesem Verfahren in eingeschränkter Fassung geltend, in der der beanspruchte WC-Reinigungsblock
„0,01 bis 10 Gew.-% einer Säure und/oder ihres Salzes ausgewählt aus der Gruppe umfassend Citronensäure, Milchsäure, Ameisensäure, ihre Salze sowie Gemische derselben und
20 bis 60 Gew.-% Natriumsulfat“ enthält
sowie
– anstatt des in Anspruch 1 genannten C12-22 Fettalkoholalkoxylat mit einem Ethoxylierungsgrad von 20 bis 28 –
„ein C16-18 Fettalkoholalkoxylat mit einem Ethoxylierungsgrad von 25“ enthält.
Nachfolgend werden in leicht verkleinerter Form aus der Verfügungsgebrauchsmusterschrift stammende zeichnerische Darstellungen bevorzugter Ausführungsformen der Erfindung abgebildet. Figur 1 zeigt ein WC-Körbchen mit oberhalb der Einlassöffnung angeordnetem Spülwasserverteilelement in einer Seitenansicht. Figur 4 zeigt WC-Körbchen für feste oder gelförmige Zubereitungen mit kugelartigen Behältern und einem Spülwasserverteilelement in perspektivischer Ansicht.
[Abb.]
Die Verfügungsklägerin ist ein weltweit agierendes Unternehmen, das unter anderem auf dem Gebiet Laundry & Home Care mit führenden Marken wie „WC FRISCH“ in Deutschland am Markt vertreten ist. Sie erwirtschaftete mit dem von ihr unter dem Produktnamen „WC-Frisch Kraft-Aktiv“ vertriebenen WC-Körbchen mit kugelförmigen WC-Steinen durchschnittlich ca. 200 Mio. EUR Umsatz jährlich. Ihre Investitionen in Werbemaßnahmen belaufen sich seit dessen Markteinführung 2010 auf ca. 28 Mio. EUR.
Die Verfügungsbeklagte gehört zu einem niederländisch-britischen Konzern, der weltweit zu den größten Herstellern von Verbrauchsgütern zählt und dessen Hauptgeschäftsbereiche unter anderem die Produktion von Haushaltsartikeln umfasst. Der Konzern unterhält ca. 400 Marken über 14 Kategorien mit Haushaltsreinigern, Körperpflegeprodukten und Lebensmitteln.
Die Verfügungsbeklagte vertreibt seit dem 06.02.2015 die Produkte DOMESTOS Power 5 in den Duftvarianten „LIMETTE“ (nachfolgend: angegriffene Ausführungsform I) und „OCEAN“ (nachfolgend: angegriffene Ausführungsform II). Bei den angegriffenen Ausführungsformen handelt es sich um jeweils fünf zylindrisch geformte WC-Steine in einem Körbchen zur Befestigung unter dem Beckenrand einer Toilette (vgl. Anlagenkonvolut CC 10).
Nachfolgend werden in leicht verkleinerter Form Ablichtungen der angegriffenen Ausführungsformen in ihren Originalverpackungen gezeigt ebenso wie die einzelnen WC-Steine ohne Körbchen:
[Abb.]
Am 17.02.2015 erwarb die Verfügungsklägerin anlässlich eines Testkaufs die angegriffenen Ausführungsformen. Die Verfügungsklägerin gab den als Anlage CC 6 vorgelegten Recherchebericht beim Eidgenössischen Institut für Geistiges Eigentum am 07.05.2015 in Auftrag. Die Ergebnisse erhielt die Verfügungsklägerin am 29.05.2015. Am gleichen Tag beauftragte sie die mitwirkenden Patentanwälte mit der Erstellung einer gutachterlichen Stellungnahme zur Schutzfähigkeit des Verfügungsgebrauchsmusters, die am 29.06.2015 vorlag (vgl. Anlagenkonvolut CC 7). Die Prozessbevollmächtigten der Verfügungsklägerin erwarben die angegriffenen Ausführungsformen erneut bei einem Testkauf vom 23.06.2015 (vgl. Anlage CC 9). Der streitgegenständliche Verfügungsantrag ging am 30.06.2015 bei der Kammer ein.
Die E beantragte am 17.03.2015 eine einstweilige Verfügung gegen die Verfügungsbeklagte vor dem LG Hamburg, basierend auf wettbewerblichen Leistungsschutz. Die E ist eine 100%ige Tochtergesellschaft der Verfügungsklägerin. Zwischen den Gesellschaften besteht ein Beherrschungsvertrag mit Gewinnabführung (vgl. Anlage LS 15, S. 4). Nach Zurückweisung des Antrags vom 17.03.2015 in erster Instanz erließ das OLG Hamburg mit Beschluss vom 08.07.2015 (Az. 5 W 38/15) eine einstweilige Verfügung mit dem aus der Anlage CC 17 ersichtlichen Tenor, auf deren Inhalt Bezug genommen wird.
Unter dem 28.07.2015/29.07.2015 schlossen die E und die Verfügungsbeklagte anlässlich des einstweiligen Verfügungsverfahrens vor den Hamburger Gerichten eine Abschlussvereinbarung, unter anderem mit folgendem Wortlaut:
„1. F erkennt die einstweilige Verfügung des OLG Hamburg als endgültige, zwischen den Parteien materiell rechtlich verbindliche Regelung an und verzichtet insbesondere auf die Rechte, dagegen Widerspruch einzulegen, das Hauptsacheverfahren durchzuführen und/oder die Aufhebung der einstweiligen Verfügung wegen veränderter Umstände zu beantragen.
[…]
4. G gewährt F eine Aufbrauchsfrist bis zum 30.11.2015, innerhalb derer es F gestattet ist, bereits vor Erlass der einstweiligen Verfügung produzierte Produkte direkt an die Handelspartner abzuverkaufen.
5. F wird Änderungen an der äußeren Gestaltung des Produktes selbst vornehmen, es wird insbesondere kein baugleiches Produkt mit lediglich anderer Farbgebung in Bezug auf die Steine (egal, ob gleichfarbig, in anderer Reihenfolge und/oder in anderen Farben) in den Verkehr gebracht werden.“
Für die weiteren Einzelheiten der Vereinbarung wird auf den Inhalt der Anlage LS 13 Bezug genommen. Die Vereinbarung wurde seitens der E sowohl von Frau H der G I , als auch von Frau J , Corporate Counsel der Verfügungsklägerin, unterzeichnet.
Die Verfügungsklägerin behauptet, dass sich die Parteien im Zuge der Verhandlungen über die Vereinbarung vom 28.07.2015/29.07.2015 einig gewesen seien, dass jener Vergleich keinen Einfluss auf das hiesige Verfahren haben sollte. Sie bestreitet weiter mit Nichtwissen, dass die Verfügungsbeklagte erhebliche Investitionen getätigt habe, um ihr Produkt im deutschen Markt zu platzieren, und dass die Verfügungsbeklagte die angegriffenen Ausführungsformen wie im Stand der Technik herstelle.
Die Verfügungsklägerin ist überdies der Ansicht, die angegriffenen Ausführungsformen machten von der Lehre des Verfügungsgebrauchsmusters wortsinngemäß Gebrauch.
Nach dem Anspruchswortlaut des Verfügungsgebrauchsmusters sei das Vorhandensein eines Fettalkoholalkoxylats mit einer Kohlenstoffkettenlänge von C12-22 und einem Ethoxylierungsgrad von 20 bis 28 zwingend erforderlich.
Ferner handele es sich bei dem Erfordernis, dass der Block zu einem rotationssymmetrischen Körper geformt werden könne, nicht um ein product-by-process-Merkmal, sondern um eine Wirkungsangabe. Hierbei beziehe sich der Anspruch auf eine Eigenschaft des WC-Reinigungsblocks, der Rückbezug sei eindeutig. Einer Ausgangsmasse bedürfe es nicht.
Die Verletzung ergebe sich bereits aus den auf der Verpackung ausgewiesenen Inhaltsstoffen der angegriffenen Ausführungsformen. Zudem hätten die seitens der Verfügungsklägerin in Auftrag gegebenen chemischen Analysen vom 02.04.2015 und 21.05.2015 die Verletzung bestätigt (vgl. Anlage CC 12). Ferner ergebe sich aus dem Technical Report der Verfügungsbeklagten aus März 2015 betreffend die angegriffenen Ausführungsformen (Anlagenkonvolut CC 28), dass die Wirkstoffzusammensetzung die gleichen Probleme lösen solle wie die Erfindung, nämlich eine verbesserte Quellung und eine gleichmäßige Erosion.
Die Eignung der angegriffenen Ausführungsformen, zu Kugeln verformt zu werden, habe ein Verformbarkeitstest gezeigt, bei dem die angegriffenen Ausführungsformen zunächst in einem Technikums-Kneter der Firma K mit einem Volumen von ca. 500 ml mit Mantelheizung geknetet, dann in einen Labor-Extruder überführt und in Strangform gepresst und schließlich in einer Kugelabrollmaschine zu Kugeln geformt wurden (vgl. Anlage CC 14).
Die Verfügungsbeklagte sei auf den Verpackungen der angegriffenen Ausführungsformen als Herstellerin genannt. Dies belege, dass die Verfügungsbeklagte die angegriffenen Ausführungsformen in Deutschland herstelle.
Ferner werde sich das Verfügungsgebrauchsmuster als schutzfähig erweisen. Dies belege die als Parteigutachten vorgelegte gutachterliche Stellungnahme vom 29.06.2015. Hierfür spreche ebenfalls, dass die im Erteilungsverfahren des parallelen EP D als kritisch angesehene Schrift WO L (nachfolgend: D6) nur für eine breitere Anspruchsfassung gelte, die das Verfügungsgebrauchsmuster gerade nicht aufweise. Aufgrund der gravierenden Unterschiede in den Anspruchsfassungen sei die Argumentation insbesondere des Prüfbescheides des EPA vom 05.08.2013 (Anlage LS 14), in dem der Prüfer die Hinzufügung eines nichtionischen Tensids als durch die D6 nahe gelegt angesehen habe, nicht auf die Frage der Schutzfähigkeit des Verfügungsgebrauchsmusters übertragbar. Dies müsse umso mehr gelten, als die Verfügungsklägerin das Verfügungsgebrauchsmuster im Hinblick auf den Bescheid nunmehr nur noch im auf C16-18 Fettalkoholalkoxylat mit einem Ethoxylierungsgrad von 25 eingeschränkten Umfang geltend mache.
Ebenfalls sei in den USA bereits das im Anspruchsinhalt weitgehend identische US-Patent M erteilt worden. Auch in Japan und Russland lägen mittlerweile Erteilungsbeschlüsse vor, denen ebenfalls eine Indizwirkung zukomme.
Die Neuheit sei angesichts der D6 nicht in Frage gestellt, da die von der Verfügungsbeklagten vorgenommene mosaikartige Zusammenstellung isoliert voneinander erwähnter Inhaltsstoffe auf einer ex-post-facto Betrachtungsweise beruhe. Die D6 offenbare zudem nur die breite Gattung von Kondensationsprodukten „aliphatischer Alkohole“ und gerade nicht ein Fettalkoholalkoxylat mit einer bestimmten Kohlenstoffkettenlänge und einem definierten Ethoxylierungsgrad. Ferner seien mit der Nennung eines Anti-Kalkmittels ebenso wenig Citronensäure, Milchsäure und Ameisensäure offenbart. Ferner sei der Mengenbereich von 0,01 bis 10 Gew.-% nicht gezeigt. Die Verfügungsbeklagte lasse die Kombination der beanspruchten Mengenbereiche völlig außer Acht.
Auch komme dem Verfügungsgebrauchsmuster gegenüber der D6 in Kombination mit dem allgemeinen Fachwissen Erfindungshöhe zu. Die D6 zeige nur eine Tensidkombination von insgesamt über 50 konkreten Zusammensetzungen auf, die der beanspruchten Kombination überhaupt nur nahekomme. Um zum Gegenstand des Anspruchs 1 in der hier geltend gemachten Fassung zu gelangen, müsste der Fachmann den Hauptbestandteil der gezeigten Kombination durch Natriumsulfat ersetzen, die Menge des Alkylbenzolsulfonats mehr als verdoppeln, den hydrophoben Fettalkoholrest verlängern, den Ethoxylierungsgrad vergrößern, Citronensäure, Milchsäure, Ameisensäure oder ihre Salze sowie Parfüm hinzugeben. Für ein solches Vorgehen erhalte der Fachmann jedoch keinerlei Anregung aus der D6.
Schließlich habe ein Vergleichsexperiment (V5) gezeigt, bei dem die Verfügungsklägerin das erfindungsgemäße Ausführungsbeispiel E1 nachgearbeitet und das dort verwendete C16-18 Fettalkoholalkoxylat 25 EO durch das in Beispiel 6 der D6 verwendete C9-11 Fettalkoholalkoxylat 6 EO ersetzt habe, dass die Vergleichsrezeptur nicht die erfindungsgemäße Extrudierbarkeit und Kugelverformbarkeit aufweise. Dies zeige insbesondere, wie essentiell die Auswahl gerade des C16-18 Fettalkoholalkoxylats 25 EO für die Zusammensetzung des erfindungsgemäßen WC-Reinigungsblocks sei.
Die Verfügungsklägerin habe sich schließlich nicht zögerlich verhalten. Zum Zeitpunkt des auf den UWG-Verstoß gestützten Verfügungsantrags sei für die Verfügungsklägerin noch nicht abzusehen gewesen, dass die Antragsgegnerin in den Schutzbereich des Verfügungsgebrauchsmusters eingreife. Erst nach aufwändigen Analysen sei der Verdacht erhärtet worden. Auch die Recherche in Bezug auf die Schutzfähigkeit sei angesichts des Umstandes, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Schutzrecht um ein Gebrauchsmuster handele, notwendig gewesen.
Angesichts der immensen Vorlaufkosten für die Produkteinführung und -entwicklung sowie der bereits jetzt eingetretenen Umsatzeinbußen sei der Verfügungsklägerin ein weiteres Zuwarten nicht zuzumuten.
Zunächst hat die Verfügungsklägerin den Unterlassungsanspruch gestützt auf die Verletzung des Verfügungsgebrauchsmusters im sich aus dem Anspruch 1 ergebenden Umfang mit den Einschränkungen, dass der WC-Reinigungsblock 0,01 bis 10 Gew.-% einer Säure und/oder ihres Salzes ausgewählt aus der Gruppe umfassend Citronensäure, Milchsäure, Ameisensäure, ihre Salze sowie Gemische derselben und 20 bis 60 Gew.-% Natriumsulfat enthält, geltend gemacht.
In der mündlichen Verhandlung hat die Verfügungsklägerin ihren Antrag nochmals auf das C16-18 Fettalkoholalkoxylat mit einem Ethoxylierungsgrad von 25 eingeschränkt und beantragt nunmehr,
es der Verfügungsbeklagten bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00 ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monate oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfalle Ordnungshaft bis zu 2 Jahren, wobei die Ordnungshaft im Hinblick auf die Verfügungsbeklagte an ihrem Geschäftsführer zu vollstrecken ist, zu untersagen,
WC-Reinigungsblocks, enthaltend Parfüm, bis zu 20 Gew.-% mindestens eines Fettalkoholalkoxylats als nichtionisches Tensid sowie 20 bis 30 Gew.-% mindestens eines Alkylbenzolsulfonats und 10 bis 30 Gew.-% mindestens eines Olefinsulfonats,
herzustellen, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu gebrauchen,
bei denen der WC-Reinigungsblock ein C16-18 Fettalkoholalkoxylat mit einem Ethoxylierungsgrad von 25 enthält und der WC-Reinigungsblock in einer Rollmaschine oder einer Presse zu einem rotationssymmetrischen Körper geformt werden kann,
wobei der WC-Reinigungsblock 0,01 bis 10 Gew.-% einer Säure und/oder ihres Salzes ausgewählt aus der Gruppe umfassend Citronensäure, Milchsäure, Ameisensäure, ihre Salze sowie Gemische derselben enthält und wobei der WC-Reinigungsblock 20 bis 60 Gew.-% Natriumsulfat enthält;
II. Systeme aus mindestens einem WC-Reinigungsblock, enthaltend Parfüm, bis zu 20 Gew.-% mindestens eines Fettalkoholalkoxylats als nichtionisches Tensid sowie 20 bis 30 Gew.-% mindestens eines Alkylbenzolsulfonats und 10 bis 30 Gew.-% mindestens eines Olefinsulfonats,
herzustellen, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu gebrauchen,
bei denen der WC-Reinigungsblock ein C16-18 Fettalkoholalkoxylat mit einem Ethoxylierungsgrad von 25 enthält und der WC-Reinigungsblock in einer Rollmaschine oder einer Presse zu einem rotationssymmetrischen Körper geformt werden kann,
wobei der WC-Reinigungsblock 0,01 bis 10 Gew.-% einer Säure und/oder ihres Salzes ausgewählt aus der Gruppe umfassend Citronensäure, Milchsäure, Ameisensäure, ihre Salze sowie Gemische derselben enthält und wobei der WC-Reinigungsblock 20 bis 60 Gew.-% Natriumsulfat enthält,
und eine Abgabevorrichtung
insbesondere, wenn
Systeme der in Ziffer II ersichtlichen Art, wobei die Abgabevorrichtung einen Halter zur Befestigung am WC-Beckenrand aufweist.
Die Verfügungsbeklagte beantragt,
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen,
hilfsweise
der Verfügungsklägerin aufzugeben, vor der Vollstreckung eine angemessene Sicherheit zu leisten,
hilfsweise
der Verfügungsbeklagten nachzulassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung abzuwenden.
Die Verfügungsbeklagte behauptet, die angegriffenen Ausführungsformen würden in einem herkömmlichen, aus dem Stand der Technik bekannten Extrusionsverfahren hergestellt. Sie stelle die angegriffenen Ausführungsformen nicht in der Bundesrepublik Deutschland her und richte auch keinen Herstellungsbetrieb ein. Die Verfügungsbeklagte habe in Deutschland weder Kapazitäten für die Herstellung noch betreibe sie hier Forschung und Entwicklung. Sie bestreitet ferner die Richtigkeit der in der Anlage CC 24 angeführten mathematischen Berechnungen der Verfügungsklägerin mit Nichtwissen ebenso wie die Durchführung des Vergleichsexperimentes (V5).
Die Verfügungsbeklagte ist der Ansicht, sie verletze das Verfügungsgebrauchsmuster nicht.
Sofern der Anspruch verlange, dass der Block in einer Rollmaschine oder einer Presse zu einem rotationssymmetrischen Körper geformt werde, sei zwischen dem fertigen WC-Block und dem Zwischenprodukt (Block) zu unterscheiden. Dies stelle einen zusätzlich sich anschließenden Verfahrensschritt dar.
Bei dem durch die Verfügungsklägerin durchgeführten Verformbarkeitsexperiment seien die fertigen Produkte und gerade nicht die Ausgangsmixtur entsprechend verarbeitet worden. Diese unterschieden sich bereits durch die – nicht vom Verfügungsgebrauchsmuster erwünschte – Erwärmung über Raumtemperatur, dem Verflüchtigen von Wasser und den Auswirkungen von Lagerzeit und Lagerbedingungen (Wärme, Luftfeuchtigkeit) von dem „Zwischenprodukt“. Die einem zweiten Extrusionsvorgang unterworfenen Steine haben somit andere physische und chemische Eigenschaften als die ursprünglich extrudierten WC-Steine.
Der Fachmann erkenne, dass die Bereichsangabe von bis zu 20 Gew.-% mindestens eines Fettalkoholethoxylats gerade keine Untergrenze enthalte, so dass auch 0 Gew.-% erfasst sei, also kein Fettalkoholethoxylat als nicht-ionisches Tensid in dem geschützten WC-Reinigungsblock enthalten sein müsse. Die Bereichsdefinition stelle auch für das Fettalkoholalkoxylat ein zwingendes Merkmal dar. Die Formulierung „enthalten“ stehe der Auslegung, dass auch 0 Gew.-% erfasst seien, nicht entgegen. Dies gelte umso mehr, als die übrigen Bereichsangaben im Anspruch abweichend formuliert seien. Die Spruchpraxis der WIPO und der Beschwerdekammer des EPA bestätigten diese Auslegung. Das Erfordernis des C12-22 Fettalkoholalkoxylat mit einem Ethoxylierungsgrad von 20 bis 28 stelle nur eine Präzisierung des Oberbegriffs dar.
Das Verfügungsgebrauchsmuster sei überdies nicht schutzfähig.
Bei der Vorgabe, dass der Block in einer Rollmaschine oder einer Presse zu einem rotationssymmetrischen Körper geformt werden könne, handele es sich um ein verfahrensspezifisches Merkmal, welches dem Gebrauchsmusterschutz nicht zugänglich sei.
Es handele sich bei der Formulierung dieses Merkmals um einen product-by-process-Anspruch, der jedoch so keinen Bestand haben könne, weil die Kennzeichnung des Erzeugnisses durch die konkrete Bezeichnung der Form des Blocks – wie sie auch in Anspruch 2 des Verfügungsgebrauchsmusters gewählt worden sei – möglich gewesen wäre. Sofern jedoch diesbezüglich der Anspruch erweitert werde, sei dies unzulässig und das Verfügungsgebrauchsmuster auch aus dem Grunde löschungsreif.
Gegenüber der D6 sei das Verfügungsgebrauchsmuster nicht neu. Die D6 offenbare auch Fettalkohole als beispielhafte nichtionische Tenside mit einem Ethoxylierungsgrad von 1-60. Es sei gezeigt, dass der Ethoxylierungsgrad des Alkohols etwa 1 bis etwa 60 betragen könne und zwar von aliphatischen, primären Alkoholen mit unverzweigtem Alkylrest mit etwa 8 bis etwa 22 Kohlenstoffatomen. Dass der in D6 offenbarte WC-Block Parfum enthalte, zeige die Aneinanderreihung von diversen ätherischen Ölen, die als Duftmittel dienen. Ferner nenne die D6 auch Citronensäure, die etwa 20 Gew.-% nicht überschreiten solle. Die D6 zeige auch die anderen Tenside und die Füllstoffkomponente sowie deren Gewichtsanteile. Dem Verfügungsgebrauchsmuster sei an keiner Stelle zu entnehmen, dass mit sämtlichen beanspruchten Gewichtsanteilen irgendwelche besonderen Eigenschaften des WC-Reinigungsblocks verbunden seien. Es handele sich nicht um eine Kombinationserfindung. Der Fachmann erkenne aus den Angaben der D6 die beanspruchte Zusammensetzung eines WC-Reinigungsblock.
Die mangelnde Schutzfähigkeit werde durch die Prüfbescheide des EPA vom 02.12.2013 (Anlage 10 zu Anlage CC 7) und vom 05.08.2013 (Anlage LS 14) zur parallelen Stammanmeldung bestätigt. Danach sei das EP D angesichts der D6 nicht neu.
Jedenfalls sei der Schutzanspruch 1 – auch in der eingeschränkt geltend gemachten Fassung – nicht erfinderisch, sondern durch die Lehre der D6 kombiniert mit dem allgemeinen Fachwissen nahe gelegt. Indem die D6 einen C9-11 Fettalkohol mit einem Ethoxylierungsgrad von 9 zeige, sei es für den Fachmann naheliegend, wenn er einen weiteren WC-Reinigungsblock zur Verfügung stellen wolle, einen Fettalkoholalkoxylat mit einem höheren Ethoxylierungsgrad einzusetzen.
Schließlich lege diesen Einsatz aber auch die WO N (nachfolgend: WO O ) nahe. Dort weise der offenbarte Block ein nicht-ionisches Tensid auf, das aus einem C16-18 Fettalkoholalkoxylat mit einem Etholxylierungsgrad von 25 bestehe.
Die Patente in den USA, Japan und Russland seien aufgrund ihrer unterschiedlichen Schutzgegenstände nicht geeignet, die Schutzfähigkeit des Verfügungsgebrauchsmusters zu begründen.
Im Übrigen fehle es an der Dringlichkeit. Seit der ersten Kenntnis von den Produkten der Verfügungsbeklagten bis zur Stellung des hiesigen Antrags seien nahezu fünf Monate vergangen. Die Verfügungsklägerin habe ausweislich der Anmeldeunterlagen, die bereits auf die angegriffene Ausführungsform zugeschnitten gewesen seien, spätestens seit dem 17.04.2015 Kenntnis gehabt. Die Verfügungsklägerin habe bereits aufgrund der Erteilungsverfahren zu dem parallelen europäischen Patent und dem US-Patent ausreichende Informationen zur Schutzfähigkeit gehabt. Die Erteilung des weiteren Rechercheauftrags an das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum sei vor diesem Hintergrund nicht nachvollziehbar. Ferner sei es der Verfügungsklägerin als zögerliches Verhalten vorzuwerfen, dass sie zwei unterschiedliche Untersuchungen der angegriffenen Ausführungsformen (02.05.2015/21.05.2015) habe durchführen lassen. Auch des zusätzlichen Testkaufs vom 23.06.2015 habe es nicht bedurft. Es sei nicht ersichtlich, warum die Verfügungsklägerin bis zum 30.06.2015 mit der Antragsstellung einen ganzen Monat zugewartet habe, zumal keine Abmahnung erfolgt sei. Die Einholung insbesondere auch des patentanwaltlichen Gutachtens zum Rechtsbestand des Verfügungsgebrauchsmusters sei aus einer ex-ante Sicht nicht erforderlich gewesen, um den Rechtsbestand des Verfügungsgebrauchsmusters aus Sicht der Verfügungsklägerin glaubhaft zu machen.
Ferner stehe dem Erlass der einstweiligen Verfügung die im Hamburger Parallelverfahren getroffene Vereinbarung einer Aufbrauchfrist bis Ende November 2015 zu den hier streitgegenständlichen Produkten entgegen.
Jedenfalls sei der Verfügungsbeklagten Vollstreckungsschutz zu gewähren. Der Verfügungsbeklagten drohe ein erheblicher Schaden, sofern sie an ihre Markterschließungsinvestitionen nicht anknüpfen könne.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und auf die zu den Akten gereichten Unterlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 13.08.2015 Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig und überwiegend begründet.
Dem Antrag war im Hinblick auf den Unterlassungsanspruch überwiegend stattzugeben. Lediglich in Bezug auf die Benutzungshandlung des Herstellens war er zurückzuweisen. Die Verfügungsklägerin hat sowohl den Verfügungsanspruch als auch den Verfügungsgrund hinreichend glaubhaft gemacht.
I.
Das Verfügungsgebrauchsmuster betrifft einen WC-Reinigungsblock, der Parfüm, mindestens ein nichtionisches Tensid sowie mindestens ein Alkylbenzolsulfonat und mindestens ein Olefinsulfonat enthält und in einer Rollmaschine oder einer Presse zu einem rotationssymmetrischen, insbesondere sphärischen Körper geformt werden kann, sowie ein System aus mindestens einem solchen WC-Reinigungsblock und einer Abgabevorrichtung.
Aus dem Stand der Technik sind WC-Reinigungsstücke – sog. WC-Steine – bekannt, die seit langem zur Reinigung, Desinfektion und Beduftung von Toiletten unter dem Beckenrand (sogenannte Rimblocks) sowie im Wasserkasten (In-tank-Blocks oder cistern blocks) eingesetzt werden. In den letzten Jahren haben – so das Verfügungsgebrauchsmuster – die Ästhetik und die Leistung eine immer größere Bedeutung erlangt. Dies führte beispielsweise zur Entwicklung gelförmiger oder flüssiger Duftspüler, die teilweise in Mehrkammerbehältnissen angeboten werden und so die Kombination eines Reinigungsmittels, welches bei Betätigung der WC-Spülung abgegeben wird, mit einer Raumbeduftung erlauben.
Das Verfügungsgebrauchsmuster erläutert weiter, das daneben weiterhin feste WC-Steine relevant sind. Diese wurden bislang überwiegend durch Extrusion hergestellt und anschließend zugeschnitten, so dass meist quaderförmige WC-Rimblocks erhalten wurden, die anschließend in entsprechende Körbchen eingesetzt wurden.
Das Verfügungsgebrauchsmuster kritisiert an den Rimblocks, dass sie durch das in das Körbchen eindringende Spülwasser aufquellen, ungleichmäßig abgespült werden und ihre Form verlieren. Dies hat zur Folge, dass nach kurzer Zeit ein unästhetischer Block zurückbleibt.
Vor diesem Hintergrund formuliert das Verfügungsgebrauchsmuster die Aufgabe, dass es wünschenswert sei, einen formschönen und ästhetischen WC-Stein zu formulieren, der während seiner gesamten Lebensdauer gleichmäßig abgespült wird und möglichst wenig aufquillt. Gleichzeitig sollte die Produktion aus wirtschaftlichen wie auch ökologischen Gründen bei einer möglichst niedrigen Temperatur erfolgen, da hohe Temperaturen zu einem Verlust an Parfümöl führen.
Um einen Reinigungsblock zur Verfügung zu stellen, der die genannten wünschenswerten Eigenschaften der Formschönheit, leichten Abspülbarkeit, geringen Quellung und Produzierbarkeit im niedrigen Temperaturbereich aufweist, schlägt das Verfügungsgebrauchsmuster den Anspruch 1 in der vorliegend eingeschränkt geltend gemachten Fassung mit folgenden Merkmalen vor:
1. WC-Reinigungsblock
1.1. Der Block enthält Parfüm.
1.2 Der Block enthält bis zu 20 Gew.-% mindestens eines Fettalkoholalkoxylats als nichtionisches Tensid.
1.3 Der Block enthält 20 bis 30 Gew.-% mindestens eines Alkylbenzolsulfonats.
1.4 Der Block enthält 10 bis 30 Gew.-% mindestens eines Olefinsulfonats.
1.5. Der Block enthält ein C16-18 Fettalkoholalkoxylat mit einem Ethoxylierungsgrad von 25.
1.6. Der Block enthält 0,01 bis 10 Gew.-% einer Säure und/oder ihres Salzes ausgewählt aus der Gruppe umfassend Citronensäure, Milchsäure, Ameisensäure, ihre Salze sowie Gemische derselben.
1.7. Der Block enthält 20 bis 60 Gew.-% Natriumsulfat.
2. Der Block kann in einer Rollmaschine oder einer Presse zu einem rotationssymmetrischen Körper geformt werden.
II.
Ein Verfügungsanspruch ist glaubhaft gemacht. Die angegriffenen Ausführungsformen machen von der technischen Lehre des Verfügungsgebrauchsmusters in der nach dem Hauptantrag geltend gemachten Fassung wortsinngemäß Gebrauch. Der Verfügungsklägerin steht daher der Unterlassungsanspruch gegen die Verfügungsbeklagte zu, § 24 Abs. 1 S. 1 GebrMG i.V.m. § 11 Abs. 1 S. 2 GebrMG.
1)
Angesichts des Streits der Parteien bedarf es näherer Ausführungen zur Auslegung der Merkmale 1.2 und 2 des Verfügungsgebrauchsmusters.
a)
Der Fachmann erkennt, dass der WC-Reinigungsblock jedenfalls ein Fettalkoholethoxylat enthalten muss, das 16 bis 18 Kohlenstoffatome mit einem Ethoxylierungsgrad von 25 aufweist.
Dies ergibt sich – entgegen der Ansicht der Verfügungsbeklagten – bereits aus dem Wortlaut des Anspruchs 1.2, und im Zusammenhang mit Merkmal 1.5. Nach dem Wortlaut des Merkmal 1.2 soll der beanspruchte WC-Reinigungsblock bis zu 20 Gew.-% mindestens eines Fettalkoholethoxylats als nichtionisches Tensid enthalten. Die Verwendung „mindestens“ bezieht sich auf die Anzahl und ist gleichbedeutend mit geringstenfalls. Dieser Zusatz spricht gegen das klägerische Verständnis, dass die Bereichsangabe „bis zu“ auch den Wert von 0 Gew.-% erfassen soll. Abgesehen vom Wortlaut des Merkmal 1.2 nimmt der Fachmann die Systematik des Anspruchs in Gänze in den Blick und betrachtet das Merkmal 1.2 nicht isoliert. Hier erkennt er jedoch, dass der Anspruch in der eingeschränkt geltend gemachten Fassung ein – spezifisch – bezeichnetes Fettalkoholalkoxylat verlangt, nämlich eines mit einem Fettalkoholrest von C16-C28 und einem Ethoxylierungsgrad von 25. Der Block soll konkret dieses Fettalkoholalkoxylat enthalten. Insofern ist es als Bestandteil der Zusammensetzung zwingend notwendig. Da das in Merkmal 1.5 genannte Tensid keine Gew.-%-Angabe enthält – im Gegensatz zu den anderen Tensiden in den Merkmalen 1.3 und 1.4 –, wird der Fachmann hierin eine Konkretisierung des allgemeinen Erfordernisses von bis zu 20 Gew-% mindestens eines nicht-ionischen Tensides erkennen. Der hier geltend gemachte Anspruchswortlaut verbietet nicht, dass neben dem in Merkmal 1.5 beschriebenen nicht-ionischen Tensid auch noch weitere nicht-ionische Tenside verwendet werden können („mindestens eines“). Sofern jedoch nur ein nicht-ionisches Tensid verwendet wird, gibt Merkmal 1.5 zwingend vor, dass es sich um ein C16-18 Fettalkoholalkoxylat mit einem Ethoxylierungsgrad von 25 handelt.
Dieses Verständnis wird auch durch die allgemeine Beschreibung des Verfügungsgebrauchsmusters gestützt. So ergibt sich aus Absatz [0020], dass der erfindungsgemäße Reinigungsblock neben mindestens einem Alkylbenzolsulfonat und mindestens einem Olefinsulfonat mindestens ein nicht-ionisches Tensid enthält und daneben weitere Tenside enthalten sein können. Das in dem eingeschränkt geltend gemachten Anspruch enthaltene C16-18 Fettalkoholalkoxylat mit einem Ethoxylierungsgrad von 25 wird als besonders bevorzugte Ausführungsform in Absatz [0023] genannt. Konkret dieses Fettalkoholalkoxylat wird in dem bevorzugten Ausführungsbeispiel in der erfindungsgemäßen Rezeptur E1 im besonderen Teil der Beschreibung (Absätze [0094] ff. des Verfügungsgebrauchsmusters) verwendet. Die Vergleichsrezeptur V3, die als einzige das C16-18 Fettalkoholalkoxylat mit einem Ethoxylierungsgrad von 25 nicht enthält, kann nur bei hohen Temperaturen extrudiert werden, was zu unerwünschten Parfümverlusten führt (Absatz [0094]).
Der Fachmann wird die Vorgabe in Merkmal 1.5 ernst nehmen, zumal der Anspruch spezifische Gewichtsangaben zu den einzelnen Stoffkomponenten macht und somit eine konkrete Kombination von Tensiden, Säure und Füllstoff schützt. Er wird daher keine Auslegung wählen, nach der ein Merkmal sich als obsolet erweist. Nach der von der Verfügungsbeklagten vertretenen Auslegung wäre dies bei Merkmal 1.5 jedoch der Fall, da bei 0 Gew.-% keinerlei Fettalkoholalkoxylat in dem beanspruchten WC-Reinigungsblock enthalten wäre.
Sofern die Verfügungsbeklagte auf Entscheidungen der Erteilungsbehörden rekurriert, die Bereichsdefinitionen in anderen Ansprüchen anderer Schutzrechte zum Gegenstand haben, binden diese die Kammer nicht. Auch entfalten sie keine Indizwirkung. Dies schon deshalb nicht, weil das streitgegenständliche Merkmal sich bereits von der in der Anlage LS 7 genannten Formulierung unterscheidet, da sich dort im Anspruchswortlaut gerade kein „mindestens“ findet. Noch weniger vergleichbar sind die Bereichsangaben in den EPA-Entscheidungen vom 09.06.2015 und 03.07.2015 „weniger als“ oder „höchstens“ (Anlagen LS 8, 9).
b)
Der Fachmann erkennt in der Vorgabe, dass der Block in einer Rollmaschine oder einer Presse zu einem rotationssymmetrischen Körper geformt werden kann (Merkmal 2), eine Zweckangabe.
Eine solche Zweckangabe in einem Sachanspruch beschränkt als solche dessen Gegenstand in der Regel nicht. Sie ist jedoch auch nicht bedeutungslos, sondern hat regelmäßig die Aufgabe, den durch das Patent geschützten Gegenstand dahin zu definieren, dass er nicht nur die räumlich-körperlichen Merkmale erfüllen, sondern auch so ausgebildet sein muss, dass er für den im Patentanspruch angegebenen Zweck verwendbar ist (vgl. BGH, GRUR 2009, 837 – Bauschalungsstütze).
Insofern genügt es, wenn der WC-Block eine Zusammensetzung aufweist, die geeignet bzw. verwendbar ist, in einer Rollmaschine oder einer Presse zu einem rotationssymmetrischen Körper geformt zu werden. Anders als die Verfügungsbeklagte meint, handelt es sich nicht um einen product-by-process Anspruch. Denn es wird nicht der WC-Reinigungsblock durch ein Herstellungsverfahren beschrieben, sondern lediglich ein Zweck, für den die Zusammensetzung des WC-Reinigungsblocks geeignet sein soll. Der WC-Stein soll verformbar sein und zwar zu einem rotationssymmetrischen Körper.
Darin liegt auch kein zwingend zusätzlicher Verfahrensschritt. Dies folgt insbesondere nicht durch die vermeintliche Unterscheidung zwischen einem fertigen „WC-Reinigungsblock“ und einem „Block“. Der Anspruch verwendet die beiden Begriffe austauschbar und nicht, um eine zeitliche Reihenfolge zwischen einzelnen Merkmalen aufzuzeigen. So werden im Oberbegriff des Anspruchs die Bestandteile des WC-Reinigungsblocks aufgezählt und im kennzeichnenden Teil der Rückbezug auf eben jenen WC-Reinigungsblock durch „der Block“ hergestellt.
Hinzu tritt, dass die Absätze [0091 ff.] nur Ausführungsbeispiele darstellen, wobei besagtes Verfahren – mangels möglicher Schutzfähigkeit beim Gebrauchsmusterschutz – gerade nicht beansprucht ist. Hieraus folgt im Übrigen nicht, dass mit dem Begriff rotationssymmetrisch ausschließlich eine Kugel gemeint ist, auch wenn ein kugelförmiger WC-Reinigungsblock als besonders bevorzugt gilt. Die Beschreibung ist nicht in der Lage, den insoweit weiteren Anspruchswortlaut hinsichtlich seines Schutzbereichs zu beschränken. Unter eine rotationssymmetrische Form fällt ebenso ein Zylinder. Eine Drehung des Zylinders um jeden beliebigen Winkel um eine Symmetrieachse bildet den Zylinder auf sich selbst ab. Auch funktional erzielt der Zylinder die gleiche Wirkung wie eine Kugel. Jedenfalls an seinen abgerundeten Seiten gewährleistet er wie eine Kugel eine gleichmäßige Abspülbarkeit.
2)
Die angegriffenen Ausführungsformen verletzen das Verfügungsgebrauchsmuster in seiner nach dem Hauptantrag geltend gemachten Fassung.
a)
Zu Recht ist zwischen den Parteien die Verwirklichung der Merkmale 1 bis 1.7 des in eingeschränktem Umfang geltend gemachten Anspruchs 1 unstreitig. Bei den angegriffenen Ausführungsformen handelt es sich um WC-Steine in der beanspruchten stofflichen Zusammensetzung.
Sie machen jedoch auch von Merkmal 2 des Anspruchs Gebrauch. Nach obiger Auslegung genügt es bereits, dass die angegriffenen Ausführungsformen die beanspruchte Zusammensetzung aufweisen. Damit ist gleichsam ihre Eignung vorhanden, in einer Presse zu einem rotationssymmetrischen Körper geformt werden zu können. Ob sie tatsächlich zu einem rotationssymmetrischen Körper gepresst werden, ist für die Verletzung nicht entscheidend.
Insofern bedarf es der seitens der Verfügungsklägerin durchgeführten Verformbarkeitsanalyse (Anlage CC 14) für die Frage der Verletzung nicht. Darüber hinaus wendet die Verfügungsbeklagte gegen die Analyse im Ergebnis nicht ein, dass sich die beanspruchte chemische Zusammensetzung als solche verändert hat. Der partielle Verlust von Duftstoffen – den Verlust sämtlicher enthaltenen Duftstoffe behauptet auch die Verfügungsbeklagte nicht – lässt einen solchen Schluss nicht zu. Das gleiche gilt für etwaige plastische Verformungen, den Verlust von Wasser und etwaige Auswirkungen von Lagerzeiten und -bedingungen.
Ebenso wenig relevant ist die seitens der Verfügungsklägerin mit Nichtwissen bestrittene Behauptung der Verfügungsbeklagten, dass sie die angegriffenen Ausführungsformen wie im Stand der Technik herstellen würde. Abgesehen davon, dass dieser Vortrag seitens der Verfügungsbeklagten nicht glaubhaft gemacht wurde, spricht bereits der Umstand, dass besagte, aus einem extrudierten Strang geschnittene Portionsstücke/Blöcke bereits eine Zylinderform aufweisen, für die Eignung zur beanspruchten Verformbarkeit. Die angegriffenen Ausführungsformen sind jedenfalls nicht wie im Stand der Technik quaderförmig (vgl. Absatz [0003] des Verfügungsgebrauchsmusters).
b)
Unstreitig verwirklichen die angegriffenen Ausführungsformen auch den in eingeschränktem Umfang geltend gemachten Anspruch 5. Bei den angegriffenen Ausführungsformen handelt es sich um jeweils fünf zylindrisch geformte WC-Steine in einem Körbchen zur Befestigung unter dem Beckenrand einer Toilette. Das Körbchen stellt die Abgabevorrichtung dar, die mit den WC-Steinen ein System im Sinne von Anspruch 5 bildet.
III.
Der Verfügungsklägerin steht der aus dem Tenor ersichtliche Unterlassungsanspruch gemäß § 24 Abs. 1 S.2 GebrMG i.V.m. § 11 Abs. 1 S. 2 GebrMG zu.
1)
Die Beklagte vertreibt die angegriffenen Ausführungsformen in der Bundesrepublik Deutschland. Insofern besteht grundsätzlich Wiederholungsgefahr sowohl für den weiteren Vertrieb als auch für das Anbieten.
a)
Der rechtswidrige Vertrieb der angegriffenen Ausführungsformen begründet die tatsächliche Vermutung, dass dieser wiederholt wird. Ebenfalls besteht eine Wiederholungsgefahr hinsichtlich entsprechender Angebotshandlungen. Der Vertriebshandlung geht denklogisch ein Angebot voraus. Wenn das Angebot eine Gefahr für den Vertrieb schafft (vgl. Schulte/Voß/Kühnen, 9. Aufl., § 139 Rn. 50), so begründet der Vertrieb erst recht eine Gefahr für das vorangehende Angebot.
b)
Ferner ist die Wiederholungsgefahr nicht durch die zwischen der E und der Verfügungsbeklagten vereinbarten Abschlusserklärung (Ziffer 1 der Vereinbarung vom 28.07.2015/29.07.2015; Anlage LS 13) beseitigt worden. Sie hat auf die Wiederholungsgefahr im Rahmen des Unterlassungsanspruchs der Verfügungsklägerin gegen die Verfügungsbeklagten keine Auswirkungen. Denn die Verfügungsbeklagte hat gerade nicht gegenüber der Verfügungsklägerin eine Abschlusserklärung hinsichtlich des Streitgegenstandes des vorliegenden Rechtstreits abgegeben.
Bei der Verfügungsklägerin handelt es sich um eine eigenständige juristische Person, die von ihrer 100%igen Tochtergesellschaft, der G I , zu unterscheiden ist. Daran ändert grundsätzlich auch der bestehende Beherrschungs-und Gewinnabführungsvertrag zwischen den beiden Gesellschaften nichts. Eine rein wirtschaftliche Identität hat für sich genommen keinen Einfluss darauf, dass es sich rechtlich um zwei voneinander unabhängige Parteien handelt und die Verfügungsbeklagte sich hier zwei Anspruchsinhabern, der Verfügungsklägerin als Schutzrechtsinhaberin und der G P als Mitbewerberin, ausgesetzt sieht. Hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs gestützt auf die Verletzung des Verfügungsgebrauchsmusters ist weder eine Aufbrauchfrist seitens der Verfügungsklägerin gewährt worden noch hat die Verfügungsbeklagte eine uneingeschränkte, bedingungslose und strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben. Eine etwaige Zurechnung erfolgt auch nicht über die Unterzeichnung der Vereinbarung durch ein vertretungsberechtigtes Mitglied der Rechtsabteilung der Verfügungsklägerin. Frau Q hat hier lediglich neben der Vertreterin der E unterschrieben und hat insbesondere nicht die Verfügungsklägerin verpflichtet. Dies ergibt sich im Wege der Auslegung nach §§ 133, 157 BGB sowohl aus dem Rubrum der Vereinbarung, wonach unzweifelhaft nur die E berechtigt und verpflichtet werden soll, sowie aus deren Inhalt. Eine abschließende Regelung wird nur im Hinblick auf die zwischen den Vertragsparteien anhängigen Rechtstreitigkeiten in Hamburg getroffen, die einen anderen Streitgegenstand betreffen.
2)
Die Untersagung der Benutzungshandlung des Herstellens war indes nicht zuzusprechen.
Die insoweit darlegungsbelastete Verfügungsklägerin vermochte nicht eine Herstellungshandlung in Deutschland darzulegen und glaubhaft zu machen. Die Verfügungsklägerin begründet ihren Antrag lediglich damit, dass die Verfügungsbeklagte als Herstellerin auf den Produktverpackungen der angegriffenen Ausführungsformen genannt ist. Diesen Vortrag hat die Verfügungsbeklagte jedoch entkräftet. Sie hat dargetan, dass die Angaben auf den Produktverpackungen keinen Rückschluss auf das Herstellen im Sinne des Patentrechts zuließen, sondern europarechtlichen Anforderungen hinsichtlich der Produktkennzeichnung geschuldet seien. Die Verfügungsbeklagte habe in Deutschland weder Kapazitäten für die Herstellung noch betreibe sie hier Forschung und Entwicklung. Als Glaubhaftmachungsmittel hat sie in der mündlichen Verhandlung die eidesstattliche Versicherung vom 13.08.2015 des Herrn R (vgl. Anlage zum Protokoll) vorgelegt, der als Patent-Direktor verantwortlich für die Haushalts- und Reinigungsmittel der F Gruppe ist. Diese belegt, dass der F Konzern die angegriffenen Ausführungsformen nicht in Deutschland herstellt. Die Verfügungsklägerin ist dem nicht mehr mit anders lautendem Vortrag entgegengetreten.
Im vorliegenden Fall besteht auch keine Erstbegehungsgefahr für ein Herstellen aufgrund des inländischen Vertriebs (vgl. BGH, GRUR 2012, 512 – Kinderwagen). Der Vortrag der Verfügungsbeklagten, sie habe keinen Herstellungsbetrieb für die angegriffenen Ausführungsformen und werde eine solchen auch nicht einrichten, ist seitens der Verfügungsklägerin unwidersprochen geblieben.
IV.
Der Erlass einer einstweiligen Verfügung setzt neben dem Bestehen eines Verfügungsanspruchs gemäß §§ 940, 935 ZPO das Vorhandensein eines Verfügungsgrundes voraus.
Das Bestehen eines Verfügungsgrundes verlangt dabei nicht nur eine Dringlichkeit in einem rein zeitlichen Sinne, sondern darüber hinaus eine materielle Rechtfertigung des vorläufigen Unterlassungsgebotes. Diese erfordert eine Interessenabwägung zwischen den dem Schutzrechtsinhaber ohne das gerichtliche Eingreifen drohenden Nachteilen und den Interessen des als Verletzer in Anspruch genommenen Antragsgegners. Der Erlass einer einstweiligen Verfügung aus einem Patent oder Gebrauchsmuster, insbesondere wenn sie auf Unterlassung gerichtet ist, kommt nur in Betracht, wenn sowohl die Frage der Schutzrechtsverletzung als auch der Bestand des Verfügungsschutzrechtes im Ergebnis so eindeutig zugunsten des Antragstellers zu beantworten sind, dass eine fehlerhafte, in einem etwa nachfolgenden Hauptsacheverfahren zu revidierende Entscheidung nicht ernstlich zu erwarten ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.12.2012, Az.: I-2 W 30/12 m.w.N.). Je klarer beides zugunsten des Schutzrechtsinhabers zu beurteilen ist, umso weniger ist es gerechtfertigt, mit Rücksicht auf irgendwelche Wettbewerbsinteressen der Verfügungsbeklagten gleichwohl von einem einstweiligen Rechtsschutz abzusehen. Bei eindeutiger Rechtsbestands- und Verletzungslage erübrigen sich deswegen in aller Regel weitere Erwägungen zur Interessenabwägung. Die Notwendigkeit einstweiligen Rechtsschutzes kann sich deshalb im Einzelfall auch aus der eindeutigen Rechtslage als solcher ergeben (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.12.2012, Az.: I-2 W 30/12 m.w.N.).
Der Verfügungsklägerin ist es vorliegend gelungen, den Verfügungsgrund glaubhaft zu machen.
1)
Der Rechtsbestand des Verfügungsgebrauchsmusters ist hinreichend gesichert. Die Kammer hält das Verfügungsgebrauchsmuster in dem eingeschränkten Umfang, in dem die Verfügungsklägerin es im vorliegenden Verfahren geltend macht, für schutzfähig.
a)
Eine einstweilige Unterlassungsverfügung wegen Patentverletzung verlangt in der Regel, dass die Rechtsbeständigkeit des Verfügungssschutzrechts hinlänglich gesichert ist (vgl. OLG Düsseldorf, InstGE 9, 140 – Olanzapin; InstGE 112, 114, 119 – Harnkatheter). Grundsätzlich kann von einem hinreichenden Rechtsbestand nur dann ausgegangen werden, wenn das Verfügungspatent bereits ein erstinstanzliches Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren überstanden hat (vgl. OLG Düsseldorf, InstGE 9, 140 – Olanzapin; InstGE 112, 114, 121 – Harnkatheter). Um ein Verfügungspatent für ein einstweiliges Verfügungsverfahren tauglich zu machen, bedarf es grundsätzlich einer positiven Entscheidung der dafür zuständigen, mit technischer Sachkunde ausgestatteten Einspruchs- oder Nichtigkeitsinstanzen. Von dem Erfordernis einer dem Antragsteller günstigen kontradiktorischen Rechtsbestandsentscheidung kann nur in Sonderfällen abgesehen werden. Sie können beispielsweise vorliegen, wenn sich die Einwendungen gegen den Rechtsbestand des Verfügungspatentes schon bei der dem vorläufigen Rechtsschutzverfahren eigenen summarischen Prüfung als haltlos erweisen oder wenn (z. B. mit Rücksicht auf die Marktsituation oder die aus der Schutzrechtsverletzung drohenden Nachteile) außergewöhnliche Umstände gegeben sind, die es für den Antragsteller ausnahmsweise unzumutbar machen, den Ausgang des Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahrens abzuwarten (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.12.2012, Az.: I-2 W 30/12 m.w.N.).
Erst recht gilt das für ein Gebrauchsmuster, das vor seinem Entstehen im Gegensatz zu einem Patent nicht in einem behördlichen Erteilungsverfahren auf seine Schutzfähigkeit überprüft worden ist, sondern auf der Grundlage der vom Anmelder erstellten Unterlagen eingetragen wird. Um ein Gebrauchsmuster für ein einstweiliges Verfügungsverfahren tauglich zu machen, bedarf es regelmäßig einer positiven Entscheidung der dafür zuständigen mit technischer Sachkunde ausgestatteten Instanzen im Löschungsverfahren. Von dem Erfordernis einer dem Verfügungskläger günstigen kontradiktorischen Rechtsbestandentscheidung kann nur in Ausnahmefällen abgesehen werden (OLG Düsseldorf, Mitt. 2012, 415 – Adapter für Tintenpatrone). Insofern kommt eine einstweilige Verfügung wegen Gebrauchsmusterverletzung beispielsweise auch dann in Betracht, wenn sich die Einwendungen des Verfügungsbeklagten gegen die Schutzfähigkeit des Verfügungsgebrauchsmusters schon bei der dem vorläufigen Rechtsschutzverfahren eigenen summarischen Prüfung als haltlos erweisen. Hat die Verfügungsbeklagte – wie hier – einen Löschungsantrag gestellt, muss das Verletzungsgericht demgemäß prüfen, ob sich ihre Einwendungen gegen die Schutzfähigkeit des Verfügungsgebrauchsmusters – was die Verfügungsklägerin vorliegend letztlich geltend macht – als haltlos erweisen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.12.2012, Az.: I-2 W 30/12 m.w.N.).
Nach Auffassung der Kammer erweisen sich die Einwendungen der Verfügungsbeklagten gegen das in dem hier eingeschränkten Umfang geltend gemachte Verfügungsgebrauchsmuster als haltlos.
b)
Das Verfügungsgebrauchsmuster ist nicht deswegen löschungsreif, weil Verfahren nicht als Gebrauchsmuster geschützt werden können, §§ 15 Abs. 1 Nr. 1, 2 Nr. 3 GebrMG.
Wie oben bereits ausgeführt handelt es sich bei Anspruch 1 aufgrund des Merkmals 2 nicht um einen sog. product-by-process Anspruch. Vielmehr stellt das Merkmal 2 eine Zweckangabe dar. Zweck- und Wirkungsangaben können für den Fachmann strukturelle Eigenschaften beinhalten und deuten nicht zwingend auf eine Verfahrenserfindung hin (vgl. Fitzner/Lutz/Bodewig/Fitzner, PatR, 4. Aufl, § 2 GebrMG Rn. 11 mit Hinweis auf BPatG, Mitt. 2002, 463). Zweck- und Funktionsangaben im kennzeichnenden Teil eines Anspruchs, die auf ein Verfahren hinweisen, sind nicht schädlich, wenn sie ein besseres Verständnis vermitteln oder den Erfindungsgedanken eindeutig als neue gegenständliche Erfindung kennzeichnen (vgl. BGH, GRUR 1991, 436 – Befestigungsvorrichtung II; Fitzner/Lutz/Bodewig/Fitzner, PatR, 4. Aufl. § 2 GebrMG, Rn. 13). Es muss nur zweifelsfrei sein, dass das Schutzbegehren auf den Gegenstand und nicht unmittelbar auf das Herstellungsverfahren gerichtet ist (vgl. Fitzner/Lutz/Bodewig/Fitzner, PatR, 4. Aufl. § 2 GebrMG, Rn. 13 m.w.N.). So liegt der Fall hier. Das Verfügungsgebrauchsmuster schützt die Vorrichtung WC-Reinigungsblock und nicht sein Herstellungsverfahren.
c)
Aus den gleichen Erwägungen wie unter Ziffer 1b) scheidet auch eine Löschungsreife nach § 15 Abs. 1 Nr. 3 GebrMG aus. Der Anspruch schützt keinen rotationssymmetrischen Körper. Eine etwaige unzulässige Erweiterung ist nicht ersichtlich.
d)
Der Anspruch 1 in der hier eingeschränkt geltend gemachten Fassung ist auch gegenüber dem Stand der Technik neu, §§ 15 Abs. 1 Nr. 1, 3 GebrMG.
aa)
Das Verfügungsgebrauchsmuster schützt im Anspruch 1 in der hier eingeschränkt geltend gemachten Fassung eine konkrete Zusammensetzung von miteinander kombinierten chemischen Stoffkomponenten. Die Kombination besteht aus einer konkreten nichtionischen Tensidkomponente (C16-18 Fettalkoholalkoxylat mit einem Ethoxylierungsgrad von 25), den anionischen Tensiden Akylbenzolsulfonat und Olefinsulfonat, einer Säure-Komponente aus der Gruppe Citronensäure, Milchsäure und Ameisensäure sowie deren Salze, der Füllstoffkomponente Natriumsulfat sowie einer Parfümkomponente. Außer der Parfümkomponente gibt der Anspruch konkrete Gew.%-Angaben für jede der einzelnen Komponenten an.
Die konkreten Vorteile der beanspruchten Kombination ergeben sich bereits aus Absatz [0006] des Verfügungsgebrauchsmusters. Das Verfügungsgebrauchsmuster erläutert, dass überraschend eine Rezeptur gefunden wurde, die Parfüm, mindestens ein nichtionisches Tensid, sowie ein Alkylbenzolsulfonat und mindestens ein Olefinsulfonat enthält und die Herstellung runder und damit ästhetischer WC-Steine bei Temperaturen von 30°C und weniger erlaubt. Laut dem Verfügungsgebrauchsmuster quellen diese WC-Steine nicht auf und weisen aufgrund ihrer runden Form stets eine minimale Oberfläche auf. Das Abspülen erfolgt daher gleichmäßig, so dass auch nach einer Vielzahl von Abspülvorgängen die ursprüngliche Form erhalten bleibt.
Diese konkreten Vorteile werden anhand des bevorzugten Ausführungsbeispiels E1 in den Absätzen [0094] ff. näher erläutert. Die nicht erfindungsgemäßen Vergleichsbeispiele V1, V2 und V4 zeigten keine zufriedenstellende Extrudierbarkeit und Kugelformbarkeit und wiesen ein schlechteres Quellverhalten auf. Im Gegensatz dazu konnte die Zusammensetzung V3 nur bei hohen Temperaturen extrudiert werden, was wiederum zu unerwünschten Parfumverlusten führte (Absatz [0095] des Verfügungsgebrauchsmusters). Lediglich das erfindungsgemäße Ausführungsbeispiel E1 wies sämtliche gewünschten Eigenschaften auf. Daraus ergibt sich, dass nur die beanspruchte Zusammensetzung in der Gesamtheit ihrer Merkmale die beabsichtigte Wirkung auf Extrudierbarkeit, Kugelformbarkeit, Formschönheit, Quellverhalten und Herstellungstemperatur hat.
Darüber hinaus hat die Verfügungsklägerin in dem Parteigutachten zur Schutzfähigkeit (Anlage CC 7) substantiiert vorgetragen, dass es sich um eine komplexe, mehrkomponentige Zusammensetzung bestehend aus mehreren Hauptkomponenten handelt, die wiederum mehrere Bestandteile aufweisen können (Anlage CC 7, S. 7). Es bereite dem Fachmann – einem Diplom-Chemiker der Fachrichtung organische Chemie mit langjähriger Erfahrung auf dem Gebiet der Tensidchemie – Schwierigkeiten, die konkrete Kombination zu bestimmen, um ein optimal ausbalanciertes Eigenschaftsprofil im Hinblick auf die in Absatz [0003] beschriebenen Anforderungen zu erreichen. Denn diese Anforderungen sind nach dem Vortrag der Verfügungsklägerin oftmals gegenläufig. Komponenten, die zu höherer Festigkeit führen, was positiv für die Formschönheit, -stabilität und Lebensdauer ist, sind im Hinblick auf höhere Extrusionstemperaturen nachteilig. Komponenten, die sich positiv auf das Extrudierverhalten auswirken, können Nachteile für die Konsistenz haben. Der WC-Stein ist dann oftmals zu weich. Ähnlich verhält es sich bei den Eigenschaften des Ablöseverhalten (Abspülbarkeit) und des Quellverhaltens (vgl. Anlage CC 7, S. 8 f.). Die Verfügungsklägerin hat ferner substantiiert dargetan, dass die beanspruchte Zusammensetzung diesen Anforderungen gerecht wird. Sie besteht insbesondere aus einer außergewöhnlichen Kombination der Tensidkomponente mit einem spezifischen Fettalkoholalkoxylat und den bestimmten anionischen Tensiden Alkylbenzolsulfonat und Olefinsulfonat in jeweils speziellen Gewichtsanteilen (Anlage CC 7, S 9 f.). Die Kombination der Tenside wirkt sich auf den Festigkeitsgrad und die Abspülbarkeit des WC-Steins aus. Die Verwendung des richtigen Anteils des Natriumsulfats als Füllstoff stellt den Fachmann vor Herausforderungen, da Natriumsulfat sich nachteilig auf die Herstellungstemperatur und die Extrudierbarkeit auswirken kann (vgl. Anlage CC 7, S. 10 f.). Die Kombination der beanspruchten Komponenten zeigt daher überraschend eine Zusammensetzung, die gleichzeitig sowohl zu einer sehr guten Verarbeitbarkeit bei geringen Temperaturen als auch zu einer geringen Quellbarkeit und gleichmäßigen Abspülbarkeit des WC-Steins führt (Anlage CC 7, S. 12).
Dem Vortrag ist die Verfügungsbeklagte nicht substantiiert entgegengetreten. Insbesondere überzeugt angesichts der obigen Ausführungen ihr Einwand nicht, dass das Verfügungsgebrauchsmuster zu den Vorteilen der konkret beanspruchten Zusammensetzung und des Zusammenwirkens der einzelnen Bestandteile schweigen würde.
bb)
Die übereinstimmend von beiden Parteien als nächstliegender Stand der Technik entgegenhaltende D6 offenbart den Anspruch 1 in der hier geltend gemachten Fassung nicht neuheitsschädlich.
(1)
Wie bereits ausgeführt handelt es sich um eine Kombinationserfindung. Die Prüfung der Neuheit muss sich daher auf die Gesamtkombination beziehen, wobei die Bekanntheit der einzelnen Elemente der Kombination als solche der Neuheit der Gesamtkombination nicht entgegen steht (Fitzner/Lutz/Bodewig, Patentrecht, 4. Aufl., § 3 Rn.164 m.H. auf BGH, BlPMZ 1953, 227 – Rohrschelle; ähnlich BGH, GRUR 2011, 707 – Dentalgerätesatz).
(2)
Ausgehend hiervon offenbart die D6 insbesondere nicht die Merkmale 1.5, 1.6 und 1.7.
Zwar zeigt das Ausführungsbeispiel B auf der Tabelle, S. 42 (Anlage LS 10) eine stoffliche Zusammensetzung der Kombination eines Fettalkoholalkoxylats mit den anionischen Tensiden Alkylbenzolsulfonat und Olefinsulfonat. Diese Kombination weist aber insbesondere nicht das konkret beanspruchte C16-18 Fettalkoholalkoxylat mit einem Ethoxylierungsgrad von 25 auf, sondern zeigt ein Fettalkoholethoxylat mit einem Fett-Alkoholrest von C9 bis C11 (anders als Merkmal 1.5). Auch der Ethoxylierungsgrad liegt bei 6 und damit nicht im beanspruchten Bereich von 25.
Eine entsprechende Offenbarung ist auch nicht auf der von der Verfügungsbeklagten angeführten Seite 17 der LS 10 zu sehen. Dort wird eine weitere Klasse verwendbarerer nichtionischer Tenside genannt, die die Kondensationsprodukte von aliphatischen Alkoholen mit etwa 1 bis etwa 60 mol eines Alkylenoxids, insbesondere eines Ethylenoxids, enthält. Die Alkylkette des aliphatischen Alkohols kann entweder unverzweigt oder verzweigt, primär oder sekundär sein und im Allgemeinen etwa 8 bis etwa 22 Kohlenstoffatome enthalten (vgl. LS 10, S. 17). Zu Recht weist die Verfügungsklägerin darauf hin, dass die konkret beanspruchte Verbindung in Merkmal 1.5 eine unter einer Vielzahl von hier genannten chemischen Verbindungen ist. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob das von der Verfügungsbeklagten bestrittene Zahlenwerk der Anlage CC 24 mathematisch bis ins einzelne korrekt ist. Aus dieser Stelle der D6 erkennt der Fachmann jedenfalls nicht, dass er in der Gesamtkombination mit den anderen beanspruchten Stoffkomponenten (Alkylbenzolsulfonat und Olefinsulfonat, Säure und Füllstoff) und entsprechenden Gew.-%-Angaben konkret ein C16-18 Fettalkoholalkoxylat mit einem Ethoxylierungsgrad von 25 verwenden soll. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, wenn an anderer Stelle als verwendbare nicht-ionische Tenside primäre und sekundäre lineare und verzweigte Alkoholethoxylate, beispielsweise auf der Basis von C6-C18 Fettalkoholalkoxylat, genannt werden (LS 10, S. 18). Eine Offenbarung des konkret beanspruchten Fettalkoholalkoxylats in Kombination mit den anderen Komponenten liegt hierin ebenfalls nicht.
Darüber hinaus werden in dem Ausführungsbeispiel B nicht die Verwendung von 0,01 bis 10 Gew.-% Citronensäure, Milchsäure und Ameisensäure oder ihre Salze (Merkmal 1.6) und der Füllstoff Natriumsulfat in der beanspruchten Gew.-%-Menge (Merkmal 1.7) gezeigt.
Sofern die Verfügungsbeklagte wiederum auf andere Passagen der D6 verweist, in denen insbesondere als beispielhafte Verdünnungsstoffe neben vielen anderen das Natriumsulfat genannt (LS 10, S. 36 f.) ist und die konkreten Gew-% wiederum in einem anderen Ausführungsbeispiel (20-35 Gew.-%; Anlage LS 10, S. 43) zu finden sind, genügen auch diese vereinzelten Angaben nicht für die Offenbarung der konkret beanspruchten Gesamtkombination. Gleiches gilt für die Erwähnung der Citronensäure auf S. 36 der LS 10.
e)
Der Anspruch 1 in der hier eingeschränkt geltend gemachten Fassung weist auch gegenüber dem Stand der Technik keinen erfinderischen Schritt auf, §§ 15 Abs. 1 Nr. 1, 1 GebrMG.
aa)
Die Prüfung des erfinderischen Schritts bezieht sich auf das Naheliegen der vorgeschlagenen Kombination, sie beschränkt sich nicht auf die Betrachtung der Einzelelemente. Von einem erfinderischen Schritt kann ausgegangen werden, wenn der Kombinationserfolg unerwartet war bzw. wenn das Zusammenfügen bekannter Ausführungsformen durch den Stand der Technik für den Fachmann nicht angeregt und zusätzliche Änderungen erforderlich gewesen wären (vgl. Fitz/Lutz/Bodewig, Patentrecht, 4. Aufl., § 4 Rn. 84 ff. m.w.N.).
bb)
Aus der D6 in Kombination mit dem allgemeinen Fachwissen liegt die anspruchsgemäße Zusammensetzung nach Anspruch 1 nicht nahe.
Die Verfügungsklägerin hat substantiiert vorgetragen, dass der Fachmann ausgehend von dem Ausführungsbeispiel B, das eine Tensidkombination mit den beanspruchten Tensiden nennt, insbesondere in Bezug auf die Merkmale 1.3 (mehr als Verdopplung des Alkylbenzolsulfonats), Merkmal 1.5 (Verlängerung des hydrophoben Fettalkoholrests im Fettalkoholalkoxylat auf C16-18 und Erhöhung des Ethoxylierungsgrades auf 25), und Merkmal 1.7 (zumindest teilweisen Austausch des mengenmäßigen Hauptbestandteils Pluronic 87 und 88 durch Natriumsulfat) Änderungen durchführen müsste, für die er aus der D6 keine Anregung erhält.
Die Verfügungsklägerin hat weiter substantiiert vorgetragen, dass jede dieser Änderungen mit der Erhöhung des Schmelzpunktes der jeweiligen Komponenten einhergeht (vgl. Anlage CC 7, S. 37 f.). Da der Fachmann nach dem Verfügungsgebrauchsmuster die Produktion bei möglichst niedrigen Temperaturen durchführen will, um den Verlust von Parfumöl zu vermeiden, sind diese Veränderungen gerade nicht naheliegend. Wenn die Verfügungsbeklagte darauf rekurriert, dass die D6 ebenso das Quellverhalten verbessern und ein Aufweichen verhindern will (Anlage LS 10, S. 6 f.), so hat die Verfügungsklägerin zu Recht darauf verwiesen, dass die D6 sich jedenfalls nicht explizit zu der Extrudierbarkeit bei niedrigen Temperaturen verhält. Dass die D6 mangels anderweitiger Anhaltspunkte von einer Raumtemperatur ausgeht, stellt insoweit keinen Anlass für den Fachmann dar, vier Stoffkomponenten auf die geschilderte Weise zu ändern.
Ferner hat die Verfügungsbeklagte substantiiert dargelegt, dass gerade der Einsatz des beanspruchten C16-18 Fettalkoholalkoxylats 25 EO in der beanspruchten Kombination die erfindungsgemäßen Wirkungen der wünschenswerten Extrudierbarkeit und Kugelformbarkeit hervorruft. Sie hat in einem Vergleichsversuch V5 das erfindungsgemäße Ausführungsbeispiel E1 nachgearbeitet, wobei alle beanspruchten Stoffkomponenten verwendet wurden, und nur das C16-18 Fettalkoholalkoxylats 25 EO durch das in Beispiel B der D6 genannte C9-11 Fettalkoholalkoxylats 25 EO ersetzt wurde. Dabei stellte sie fest, dass die Rezeptur V5 sich weder zu gleichmäßigen, rotationssymmetrischen Strangabschnitten extrudieren noch in der Abrollmaschine zu Kugeln formen ließ. Der Versuch ist durch die eidesstattliche Versicherung des Herrn Dr. Trebbe vom 12.08.2015 (Anlage CC 27) glaubhaft gemacht. Dem ist die Verfügungsbeklagte nicht mehr mit substantiiertem Bestreiten entgegen getreten. Zweifel daran, dass die Extrudierbarkeit und Kugelformbarkeit deutlich herabgesetzt waren, bestehen angesichts der Glaubhaftmachung nicht, auch wenn hier ein subjektiver Eindruck (sehr gut, ungenügend) wiedergegeben wird. Insbesondere vermag die Kammer keinen Widerspruch darin zu erkennen, dass im Rahmen der Versuchsdurchführung ein extrudierter Strang genannt und sodann in den Ergebnissen geschildert wird, dass die Rezeptur V5 zu weich war und ein Extrudieren zu gleichmäßigen, rotationssymmetrischen Strangabschnitten nicht möglich gewesen ist. Hinzu tritt, dass bei diesem Vergleichsversuch bereits Änderungen der Merkmale 1.3 und 1.7 vorgenommen wurden, welche die D6 wie gesehen nicht nahe legt. Die überraschende Wirkung der erfindungsgemäßen Zusammensetzung spricht daher für einen erfinderischen Schritt.
Auch der Zwischenbescheid des EPA vom 05.08.2015 (Anlage LS 14) betreffend das Stammpatent, aus dem das Verfügungsgebrauchsmuster abgezweigt wurde, lässt die Kammer zu keiner anderen Beurteilung gelangen. Der Prüfer sieht ein Naheliegen durch das in der D6 gezeigte C11-15 Alkanol mit 12 EO im Hinblick auf den breiteren Schutzumfang des Anspruchs für einen WC-Reinigungsblock, enthaltend C12-22 Fettalkoholalkoxylate mit einem Ethoxylierungsgrad von 12 bis 28, und im Hinblick auf eine weit formulierte Teilaufgabe, nach der ein weiterer WC-Reinigungsblock zur Verfügung gestellt werden soll, der ein nicht-ionisches Tensid enthält. Diese sachverständige Äußerung spricht jedoch nicht gegen die Schutzfähigkeit des Verfügungsgebrauchsmusters in der hier geltend gemachten Fassung. Denn sein Anspruch ist im Vergleich zum parallelen Patent erheblich eingeschränkt. Das betrifft insbesondere die Einschränkung konkret auf das vom Prüfer angesprochene C16-18 Fettalkoholalkoxylats 25 EO, demgegenüber er den Anspruch als breiter ansieht. Darüber hinaus enthält die von der Kammer zu beurteilende Fassung die konkretisierten Merkmale 1.6 und 1.7. Diese konkreten Einschränkungen finden sich überdies auch nicht in den Unteransprüchen 2 bis 15 des Patents wieder.
bb)
Überdies ist Anspruch 1 auch erfinderisch gegenüber einer Kombination der D6 mit der – nicht in Übersetzung vorliegenden – WO O .
Abgesehen davon, dass die D6 wie bereits gezeigt neben Merkmal 1.5 auch andere Merkmale des Anspruchs 1 in der Gesamtkombination nicht zeigt, wird in der WO O zwar das C16-18 Fettalkoholalkoxylat 25 EO gezeigt, jedoch nicht in der beanspruchten Menge von bis zu 20 Gew.-%.
f)
Ferner ergeben sich angesichts des substantiierten Vortrags der Verfügungsklägerin zum übrigen Stand der Technik (vgl. Anlage CC 7) keine durchgreifenden Bedenken in Bezug auf die Schutzfähigkeit des Verfügungsgebrauchsmusters.
2)
Die erforderliche Dringlichkeit im zeitlichen Sinne ist zu bejahen. Die Verfügungsklägerin hat unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls das Ihrige getan, um ihre Verbietungsrechte zügig durchzusetzen. Ein zögerliches Verhalten vermag die Kammer im vorliegenden Fall nicht zu erkennen.
a)
Grundsätzlich beginnt die „Uhr“ für die Verfügungsklägerin mit der zuverlässigen Kenntnis von den rechtsverletzenden Ausführungsformen an „zu ticken“. Liegt ein solches Wissen vor, hat sich die Verfügungsklägerin unverzüglich darüber klar zu werden, ob sie gegen den Verletzungstatbestand vorgehen will und im Anschluss daran alles Notwendige zu tun, um den Sachverhalt gegebenenfalls in einer solchen Weise aufzuklären und (durch Beschaffung von Glaubhaftmachungsmitteln) aufzubereiten, dass mit Aussicht auf Erfolg ein gerichtliches Verfahren angestrengt werden kann (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 05.07.2012 – BeckRS 2014, 01174; Beschluss vom 14.12.2012, Az.: I-2 W 30/12). Die Verfügungsklägerin muss bei der Rechtsverfolgung keinerlei Prozessrisiko eingehen. Sie muss das Gericht deshalb erst anrufen, wenn sie verlässliche Kenntnis aller derjenigen Tatsachen hat, die eine Rechtsverfolgung im vorläufigen Rechtsschutzverfahren erfolgversprechend machen, und wenn sie die betreffenden Tatsachen in einer solchen Weise glaubhaft machen kann, dass ihr Obsiegen sicher absehbar ist. Die Verfügungsklägerin darf sich dabei auf jede mögliche prozessuale Situation, die nach Lage der Umstände eintreten kann, vorbereiten, so dass sie – wie immer sich die Verfügungsbeklagte auch einlassen und verteidigen mag – darauf eingerichtet ist, erfolgreich erwidern und die nötigen Glaubhaftmachungsmittel präsentieren zu können (vgl. OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2013, 236, 238 – Flupirtin-Maleat).
b)
Unter Anwendung dieser Grundsätze ist der Verfügungsklägerin vorliegend kein Zögern bei der Durchsetzung ihrer Ansprüche vorzuwerfen.
Der vorliegende Fall unterscheidet sich vom „Normalfall“ dadurch, dass das Verfügungsschutzrecht erst geschaffen worden ist, nachdem die angegriffenen Ausführungsformen bereits existierten und die Verfügungsklägerin von ihnen Kenntnis erlangt hat. Die Kenntnis der angegriffenen Ausführungsformen hat erst zur Existenz des Schutzrechts geführt, dessen Verletzung nunmehr verfolgt wird. Jedoch gehört zum Rechtsverletzungstatbestand zwingend das verletzte Schutzrecht. Anderenfalls liegt kein Verletzungstatbestand vor, da es bereits an der Grundlage für den Verfügungsanspruch fehlt. Insofern bestand erst ab Eintragung des Verfügungsgebrauchsmusters am 15.05.2015 frühestens ein Sachverhalt, der eine Rechtsverfolgung aufgrund von § 24 Abs. 1 GebrMG überhaupt erfolgversprechend machte.
Seit dem hat sich die Verfügungsklägerin nach den Anforderungen der hiesigen Rechtsprechung nicht zögerlich verhalten. Sie erhielt am 21.05.2015 den letzten Analysebericht der angegriffenen Ausführungsform I (Limette), sodann den Recherchebericht des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum am 29.05.2015. Sie ließ am 23.06.2015 einen weiteren Testkauf über ihre Prozessbevollmächtigten durchführen, glaubhaft gemacht durch die eidesstattliche Versicherung des Herrn Hafenbrädl (Anlage CC 9). Dieser war auch erforderlich, um eine Wiederholungsgefahr nach Entstehung des Schutzrechts darlegen zu können. Nach Eingang des Rechercheberichts des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum wurde der in Betracht kommende Stand der Technik von den patentanwaltlichen Vertretern der Verfügungsklägerin im Hinblick auf die Schutzfähigkeit des Verfügungsgebrauchsmusters begutachtet. Das Gutachten, das auch die Ergebnisse der Recherche-Berichte zur PCT-Anmeldung, zur parallelen EP-Anmeldung und zum US-Patent berücksichtigt, lag am 29.06.2015 vor. Am 30.06.2015 ging der Verfügungsantrag bei der Kammer ein. Angesichts des Umstands, dass es sich um ein Verfügungsgebrauchsmuster handelt, ist der Verfügungsklägerin neben der Einholung eines Rechercheberichts, der bereits Anfang Mai 2015 in Auftrag gegeben wurde, die Einholung eines weiteren patentanwaltlichen Gutachtens nicht als zögerliches Verhalten vorzuwerfen. Wie die Ausführungen zur Schutzfähigkeit zeigen, bedarf es hoher Anforderungen, um mit einem ungeprüften Schutzrecht im Eilverfahren zu obsiegen, das ein erstinstanzliches Rechtsbestandsverfahren noch nicht überstanden hat. Da die Verfügungsklägerin nicht gehalten ist ein Prozessrisiko einzugehen, durfte sie die Frage des Rechtsbestandes hinreichend sicher klären. Sofern dies ab dem 15.05.2015 einen Zeitraum von ca. 6 Wochen in Anspruch genommen hat, liegt darin kein untätiges Zuwarten der Verfügungsklägerin. Erst nach abschließender Einschätzung der Rechtsbestandslage verfügte die Verfügungsklägerin über ausreichende Kenntnis des gesamten Sachverhalts, den sie zur Grundlage ihres Verfügungsantrags gemacht hat.
Aber auch dem Verhalten der Verfügungsklägerin, dass der Erlangung des Verfügungsgebrauchsmusters vorgelagert war, liegt kein Zögern inne. Die Verfügungsklägerin hatte erstmals seit dem 06.02.2015 Kenntnis von den angegriffenen Ausführungsformen. Sie hat daraufhin elf Tage später, am 17.02.2015, den ersten Testkauf der angegriffenen Ausführungsformen getätigt und am 20.02.2015 die chemische Analyse der angegriffenen Ausführungsform II veranlasst. Letzteres ist durch die eidesstattliche Versicherung der Frau Dr. Hammes vom 30.06.2015 (Anlage CC 12) glaubhaft gemacht. Zwischen erster Kenntnis, dem ersten Testkauf und der Beauftragung der chemischen Analyse lagen insgesamt nur 14 Tage. Hierin sieht die Kammer ein unverzügliches Handeln, das der Aufklärung des Sachverhaltes dient. So hat die Verfügungsklägerin unwidersprochen dargelegt, dass die Ergebnisse der chemischen Analysen den Anlass zur Abzweigung des Verfügungsgebrauchsmusters gegeben haben. Nach Erhalt der Ergebnisse hinsichtlich der angegriffenen Ausführungsform II am 02.04.2015 hat die Verfügungsklägerin unstreitig bereits am 17.04.2015 das Verfügungsgebrauchsmuster beantragt. Nach ihrem Vorbringen hat sie die Analyseergebnisse zunächst einer Auswertung und Prüfung unterzogen, bevor sie sich zur Anmeldung des Verfügungsgebrauchsmusters entschloss. Dass zwischenzeitlich noch eine zweite Analyse der angegriffenen Ausführungsform I in Auftrag gegeben wurde, schadet nicht. Die Kammer hält den Zeitraum von 15 Tagen nicht für übergebührlich lang, um sich über die weitere Vorgehensweise – sprich die Schaffung des Verfügungsschutzrechts – klar zu werden sowie den entsprechenden Antrag zu formulieren und in die Wege zu leiten. Nach hiesiger Rechtslage ist das „Zurechtschneiden“ eines Gebrauchsmusters auf ein verletzendes Produkt möglich und insoweit auch nicht zu beanstanden.
3)
Gegen die Notwendigkeit des Erlasses einer einstweiligen Verfügung spricht auch kein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Verfügungsklägerin im Sinne von § 242 BGB. Ein solches Verhalten könnte nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalles trotz einer eindeutigen Rechtslage die Interessenabwägung zugunsten der Verfügungsbeklagten ausfallen lassen.
Eine 100%-ige Tochtergesellschaft der Verfügungsklägerin duldet den Vertrieb der hier angegriffenen Ausführungsformen ausweislich der Ziffer 4 der Vereinbarung vom 28.07.2015/29.07.2015 (Anlage LS 13) bis zum 30.11.2015. Diese Tochter wird von der Verfügungsklägerin beherrscht. Darüber hinaus wurde der Vertrag im Rahmen des 4-Augen-Prinzips von einer Vertretungsberechtigten der Verfügungsklägerin mitunterzeichnet. Dadurch könnte gegebenenfalls ein Vertrauenstatbestand gegenüber der Verfügungsbeklagten geschaffen worden sein, der den hiesigen Verfügungsantrag als widersprüchliches Verhalten der Verfügungsklägerin erschienen ließe.
Dies ist jedoch nicht der Fall. So hat die Verfügungsklägerin in der mündlichen Verhandlung substantiiert dargetan, dass im Zuge der Vergleichsverhandlungen, die in der Vereinbarung vom 28.07.2015/29.07.2015 (Anlage LS 13) mündeten, die Parteien einig waren, dass diese Vereinbarung keinen Einfluss auf das hiesige Verfahren haben sollte. Es habe zwischen den unmittelbaren Verhandlungspartnern, Herrn Pütz-Poulalion auf Seiten der Verfügungsklägerin und Herrn Glowik auf Seiten der Verfügungsbeklagten, Einigkeit darüber bestanden, dass das derzeit vor der Kammer anhängige Verfahren nicht erfasst sein sollte. Dieses Vorbringen hat die Verfügungsklägerin zudem mit der eidesstattlichen Versicherung des Herrn Pütz-Poulalion vom 12.08.2015 glaubhaft gemacht. Das pauschale Bestreiten der Verfügungsbeklagten dringt demgegenüber nicht durch. Durch die Thematisierung dieses Verfahrens während der Verhandlungen hat die Verfügungsklägerin eindeutig keinen Vertrauenstatbestand geschaffen. Die Verfügungsbeklagte wusste, dass sie weiterhin aus dem Verfügungsgebrauchsmuster angegriffen werden kann.
4)
Im Rahmen der Abwägung überwiegt das Interesse der Verfügungsklägerin am Erlass der Verfügung schließlich auch deswegen, weil sie nur damit selbstständig gegen Verletzungen des Verfügungsgebrauchsmusters vorgehen kann. Sie hätte anderenfalls keine Handhabe, Verletzungshandlungen, die gegebenenfalls nach dem 30.11.2015 erfolgen oder angegriffene Ausführungsformen betreffen, die nach dem 08.07.2015 produziert wurden, im einstweiligen Rechtsschutz zu unterbinden.
V.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO. Die Anordnung beruht auf §§ 936, 921 S. 2 ZPO.
Sie ist sinnvoll und geboten, weil damit gewährleistet wird, dass der Unterlassungsanspruch nicht unter geringeren Bedingungen vollstreckbar ist, als er es bei einem entsprechenden erstinstanzlichen Hauptsacheurteil wäre. Die Sicherheitsleistung dient insbesondere zur Absicherung eines entsprechenden Vollstreckungsschadens nach § 717 Abs. 2 ZPO. Die einstweilige Verfügung wird vermutlich 6-9 Monate Bestand haben, bevor eine zweitinstanzliche Entscheidung ergeht, so dass der bis dahin zu erwartende Schaden maßgeblich ist. Die Verfügungsbeklagte ist insoweit darlegungs- und beweisbelastet hinsichtlich der Umstände, nach denen Anhaltspunkte bestehen, dass ihr etwaiger Vollstreckungsschaden höher als der festzusetzende Streitwert, der sich wiederum nach dem klägerischen Interesse an der begehrten gerichtlichen Entscheidung richtet, ist (vgl. OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2012, 304). Um ihrer Darlegungslast zu genügen, ist die Verfügungsbeklagte gehalten, konkret zu denjenigen Gewinnen, die ihr bis zum Abschluss der Berufungsinstanz bei Einstellung der Vertriebshandlungen entgehen, vorzutragen (vgl. OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2012, 304). Dem ist die Verfügungsbeklagte nicht nachgekommen. Sie hat lediglich pauschal vorgetragen, sie habe erhebliche Markterschließungsinvestitionen getätigt. Die Sicherheitsleistung war daher orientiert am Streitwert in tenorierter Höhe festzusetzen.
VI.
Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Verfügungsbeklagten vom 18.08.2015 hat bei der Urteilsfindung keine Berücksichtigung gefunden. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung ist nicht veranlasst. Dies bereits deshalb nicht, weil es sich vorliegend um ein Eilverfahren handelt.
Der Streitwert wird auf € 2.000.000,00 festgesetzt.